Postanowienie III K 54/14

--- STRONA 1 --- Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 16 stycznia 2015 r. II AKa 485/14 Respektowanie zakazu reformationis in peius przy wymierzaniu kar łącznych. TEZA aktualna Przy wymierzaniu kar łącznych - poza przepisami materialnoprawnymi - należy mieć na uwadze regułę określoną w art. 443 k.p.k., albowiem obecnie uchylony wyrok łączny został zaskarżony jedynie na korzyść skazanego. Obowiązek respektowania zakazu reformationis in peius w sytuacji "przesunięcia" części popełnionych czynów z pierwszego realnego zbiegu przestępstw do kolejnego, zgodnie z właściwie odczytywaną datą ich popełnienia, oznacza, że suma dolegliwości wynikających z wszystkich kar łącznych, jakie zostaną orzeczone w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie powinna przewyższać tej, która wynikała dla skazanego z uchylonego wyroku łącznego. 1. 2. 3. a. b. c. UZASADNIENIE Skład orzekający Przewodniczący: Sędzia SO del. Olga Nocoń (spr.). Sędziowie SA: Mirosław Ziaja, Grażyna Wilk. Przy udziale Prokuratora Prok. Apel.; Tadeusza Trzęsimiecha. Sentencja Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2015 r. sprawy skazanego M. H., s. (...), ur. (...) w (...) o wydanie wyroku łącznego na skutek apelacji obrońcy od wyroku Sądu Okręgowego w. z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt III K 54/14; uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w B. do ponownego rozpoznania. Uzasadnienie faktyczne Sąd Okręgowy w B. w postępowaniu w sprawie III K 54/14 wydał w dniu 3 października 2014 r. wyrok łączny wobec M. H., skazanego prawomocnymi wyrokami: Sądu Rejonowego w B. z dnia 29 maja 2007 r., sygn. akt IX Ks 51/07, za przestępstwo z art. 54 § 2 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i art. 2 § 2 k.k.s., popełnione w okresie od stycznia 1997 r. do 30 kwietnia 1998 r. na karę grzywny w wysokości 80 stawek dziennych po 30 złotych; Sądu Rejonowego w B. z dnia 12 lipca 2011 r., sygn. akt III K 805/10, za przestępstwa z art. 226 § 1 k.k. popełnione w warunkach z art. 91 § 1 k.k. w dniach 4 marca, 6 kwietnia, 22 kwietnia 2010 r. na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 2 lata; Sądu Okręgowego w B. z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt III K 50/09, zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt II AKa 158/12, za przestępstwa: z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., popełnione w okresie od listopada 2004 r. do marca 2005 r. na karę 6 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 100 złotych, z orzeczeniem przepadku korzyści majątkowej w kwocie 191 250 złotych, z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w miesiącu kwietniu 2006 r. na karę 5 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 100 złotych, z orzeczeniem przepadku korzyści majątkowej w kwocie 157 500 złotych, z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w okresie od stycznia 2006 r. do sierpnia 2006 r. na karę 3 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 100 złotych, II AKa 485/14, Respektowanie zakazu reformationis in peius przy wymierzaniu kar łącznych. - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach --- STRONA 2 --- d. e. f. g. h. i. j. k. l. ł. m. n. o. p. q. r. s. t. 4. a. b. c. z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione z 25/26 lutego 2006 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, z orzeczeniem obowiązku naprawienia szkody, z art. 291 § 1 k.k. i art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w okresie od lipca 2005 r. do stycznia 2008 r. na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w dniu 5 marca 2006 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 50 złotych, z orzeczeniem obowiązku naprawienia szkody, z art. 279 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w okresie od 4 do 21 sierpnia 2006 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 50 złotych, z orzeczeniem obowiązku naprawienia szkody, z art. 279 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w dniu 7 sierpnia 2006 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych po 50 złotych, z orzeczeniem obowiązku naprawienia szkody, z art. 275 § 1 k.k. i art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 275 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w miesiącu lipcu 2006 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w okresie od 28 lipca do 31 lipca 2006 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 50 złotych, z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w dniu 9 sierpnia 2006 r. na karę 1 roku pozbawienia wolności, z orzeczeniem obowiązku naprawienia szkody, z art. 276 k.k. i art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 276 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w okresie od stycznia 2004 r. do stycznia 2008 r. na karę 1 roku pozbawienia wolności, z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k., popełnione w grudniu 2002 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. i art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., popełnione w okresach od stycznia do maja 2007 r. i od kwietnia do maja 2007 r., w warunkach z art. 91 § 1 k.k., na karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w dniu 3 października 2006 r. i 22 grudnia 2006 r., w warunkach z art. 91 § 1 k.k., na karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 50 złotych, z orzeczeniem obowiązku naprawienia szkody, z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w nocy z 27/28 września 2007 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych po 50 złotych, z orzeczeniem obowiązku naprawienia szkody, z art. 310 § 4 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w okresie od stycznia 2007 r. do stycznia 2008 r., na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione pomiędzy majem 2006 r. a 2 stycznia 2008 r., na karę 2 lat pozbawienia wolności, z art. 62 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., popełnione w okresie od lutego 2007 r. do 2 stycznia 2008 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., popełnione w okresie od sierpnia do grudnia 2007 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z art. 258 § 3 k.k., popełnione w okresie od listopada 2004 r. do 2 stycznia 2008 r. na karę 4 lat pozbawienia wolności, które to kary jednostkowe połączono, orzekając wobec skazanego karę łączną 14 lat pozbawienia wolności i karę łączną grzywny w wysokości 390 stawek dziennych po 100 złotych, z zaliczeniem na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okresu tymczasowego aresztowania od dnia 2 stycznia 2008 r. do dnia 1 sierpnia 2012 r.; Sądu Okręgowego w B. z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt III K 63/10, utrzymanym w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II AKa 401/13, za przestępstwa: z art. 270 § 1 k.k., art. 272 k.k. oraz art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione w okresie od marca 2006 r. do października 2007 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 100 złotych, z art. 271 § 3 k.k., art. 270 § 1 k.k. oraz art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k., popełnione od 6 lutego 2006 r. do maja 2007 r. na karę 2 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 300 stawek dziennych po 100 złotych oraz za przestępstwo z art. 76 § 2 k.k.s., art. 56 § 2 k.k.s. oraz art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 5 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., popełnione w okresie od 6 lutego 2006 r. do grudnia 2007 r., na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 100 złotych, przy czym na podstawie art. 8 § 2 k.k.s. orzeczono, że wykonaniu podlega kara 2 lat pozbawienia wolności i kara grzywny w wysokości 300 stawek dziennych po 100 złotych, --- STRONA 3 --- 5. a. b. 6. z art. 258 § 3 k.k., popełnione w okresie od stycznia 2006 r. do października 2007 r. na karę 3 lat pozbawienia wolności, które to kary połączono, orzekając wobec skazanego karę łączną 4 lat pozbawienia wolności i karę łączną grzywny w wysokości 300 stawek dziennych po 100 złotych; Sądu Okręgowego w K. z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. akt V K 202/11, zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II AKa 271/13, za przestępstwa: z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k., popełnione w okresie od grudnia 2008 r. do 28 stycznia 2009 r., w warunkach z art. 91 § 1 k.k., na karę 2 lat pozbawienia wolności, z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 239 § 1 k.k., popełnione w okresie od 14 do 15 czerwca 2007 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, które to kary połączono, orzekając wobec skazanego karę łączną 2 lat i 4 miesięcy pozbawienia wolności; Sądu Rejonowego w B. z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn. akt III K 1055/08, zmienionym wyrokiem Sądu Okręgowego w B. z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt VII Ka 984/13, za przestępstwo z art. 291 § 1 k.k. popełnione w okresie między 2 września 2001 r. a 1 listopada 2001 r. na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, z zaliczeniem na poczet tej kary okresu tymczasowego aresztowania od dnia 2 listopada 2001 r. do dnia 29 marca 2002 r. Powołanym wyrokiem łącznym Sąd Okręgowy w B. na podstawie art. 569 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. w miejsce kar pozbawienia wolności opisanych w punktach 3a, 3b, 3c, 3d, 3f, 3g, 3h, 3i, 3j, 3k, 3ł, 3m, 3n oraz 4 b i 6 części wstępnej wyroku, orzeczonych wyrokami Sądu Okręgowego w B. z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt III K 50/09, Sądu Okręgowego w B.z dnia 6 kwietnia 2013 r., sygn. akt III K 63/10 i Sądu Rejonowego w B.z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn. akt III K 1055/08, orzekł wobec skazanego M. H. karę łączną 10 lat pozbawienia wolności, a w miejsce jednostkowych kar grzywny opisanych w pkt 1 i 3a, 3b, 3c, 3f, 3g, 3h, 3j, 3n oraz 4b, orzeczonych opisanymi wyrokami Sądu Okręgowego w B. z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt III K 50/09 i z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn. akt III K 1055/08 oraz Sądu Rejonowego w B. z dnia 29 maja 2007 r., sygn. akt IX Ks 51/07, orzekł wobec skazanego M. H. karę łączną grzywny w wysokości 540 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych (pkt 1 wyroku łącznego). Na podstawie art. 63 § 1 k.p.k. na poczet kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w punkcie 1 wyroku zaliczył skazanemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 listopada 2001 r. do dnia 29 marca 2002 r. oraz od dnia 2 stycznia 2008 r. do dnia 3 października 2014 r. Na mocy art. 569 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. w miejsce kar pozbawienia wolności opisanych w punktach 3e, 3I, 3o, 3p, 3q, 3 r., 3s, 3t, 4a, 4c, 5a i 5b części wstępnej wyroku, orzeczonych wyrokami Sądu Okręgowego w B. z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt III K 50/09 i Sądu Okręgowego w B. dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt III K 63/10 oraz Sądu Okręgowego w K. z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. akt V K 202/11, orzekł wobec skazanego M. H. karę łączną 8 lat pozbawienia wolności, a w miejsce jednostkowych kar grzywny opisanych w pkt 3o i 4a orzeczonych wyrokami Sądu Okręgowego w B. z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt III K 50/09 i z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt III K 63/10 orzekł wobec skazanego M. H. karę łączną grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych. Na mocy art. 572 k.p.k. Sąd umorzył postępowanie w przedmiocie objęcia wyrokiem łącznym wyroku Sądu Rejonowego w B. z dnia 12 lipca 2011 r., sygn. akt III K 805/10. Na mocy art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił skazanego M. H. od uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa wydatków postępowania, zaś na mocy art. 29 ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze zasądził od Skarbu Państwa na rzecz (...) kwotę 120 złotych powiększoną o stawkę VAT, łącznie kwotę 147,60 złotych tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skazanemu z urzędu. Apelację od powyższego wyroku łącznego wywiódł obrońca skazanego, zaskarżając wyrok w całości. Skarżonemu orzeczeniu zarzucił obrazę przepisu prawa materialnego, a to art. 85 k.k., "przez przyjęcie przez Sąd Okręgowy w B., że wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 29 maja 2007 r., sygn. akt IX Ks 51/07, za który wymierzono wyłącznie karę grzywny winien być brany pod uwagę przy wydaniu wyroku łącznego odnośnie czynów, za które wymierzono karę pozbawienia wolności" (s. 1 apelacji). Zdaniem skarżącego, użyty w art. 85 k.k. zwrot "zanim zapadł pierwszy wyrok" nie odnosi się do jakiegokolwiek wyroku skazującego, lecz do wyroku, którym wymierzono sprawcy kary tego samego rodzaju i tylko taki wyrok może stanowić "punkt graniczny istotny dla ustalania, które przestępstwa będą podlegać łączeniu" (s. 2). W oparciu o tak sformułowany zarzut obrońca skazanego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w B. do ponownego rozpoznania. Uzasadnienie prawne Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja obrońcy skazanego była o tyle skuteczna, że w następstwie jej rozpoznania koniecznym stało się wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasatoryjnym. Zaskarżony wyrok istotnie zapadł z obrazą przepisu art. 85 k.k., jakkolwiek - co należy zastrzec - naruszenie wskazanej normy prawa materialnego nie polegało na tym, w czym upatrywał go skarżący. Istota stanowiska autora apelacji sprowadza się do uznania, iż pierwszy chronologicznie wyrok stanowiący cezurę czasową dla wyodrębnienia realnego zbiegu przestępstw, to wyłącznie wyrok, którym wymierzono kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu. Rozumowanie to jest z gruntu błędne. Ustawodawca przewidział w treści art. 85 k.k. dwie materialnoprawne przesłanki orzekania kary łącznej. Pierwszą jest popełnienie przez sprawcę dwóch lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy, chociażby nieprawomocny, wyrok co do któregokolwiek z nich (realny zbieg przestępstw), drugą zaś - wymierzenie za zbiegające się --- STRONA 4 --- przestępstwa kar, które podlegają łączeniu. Realny zbieg przestępstw jest kategorią obiektywną i istnieje niezależnie od tego, jakie kary za poszczególne przestępstwa zostały wymierzone. Kształtowanie kary łącznej w oparciu o kary jednostkowe wchodzi w grę dopiero w dalszej kolejności, jako czynność następująca po ustaleniu, które z czynów objętych postępowaniem o wydanie wyroku łącznego pozostają w zbiegu rzeczywistym. Możliwe jest wobec tego zaistnienie sytuacji, w której mimo popełnienia przez sprawcę kilku przestępstw pozostających w zbiegu realnym, nie będzie możliwe orzeczenie kary łącznej i wydanie wyroku łącznego. O wyodrębnieniu zbiegu przestępstw decydują jedynie daty popełnienia czynów oraz data wydania pierwszego wyroku, co do któregokolwiek z nich. Gdyby zastosować sposób rozumowania obrońcy skazanego, należałoby de facto odwrócić kolejność postępowania przy orzekaniu kary łącznej i konfigurować przestępstwa pod kątem rodzaju wymierzonych za nie kar. Zabieg taki prowadziłby w prostej konsekwencji do - niedopuszczalnego z punktu widzenia art. 85 k.k. - uznania, że to samo przestępstwo w zakresie kary pozbawienia wolności pozostaje w zbiegu realnym z jedną grupą przestępstw, zaś w zakresie kary grzywny - z inną grupą przestępstw. Nie można zapominać, że postępowanie w przedmiocie wydania wyroku łącznego jest trybem subsydiarnym wymiaru kary łącznej, trybem podstawowym natomiast jest sytuacja jednoczesnego sądzenia przestępstw. Istota wyroku łącznego polega na połączeniu kar orzeczonych różnymi wyrokami w taki sposób, jaki miałby miejsce, gdyby wszystkie popełnione przez sprawcę i pozostające w zbiegu realnym przestępstwa zostały ujawnione i osądzone w jednym postępowaniu oraz zachodziły warunki do orzekania w wyroku skazującym kary łącznej. Konsekwentnie, badając warunki formalne do wydania wyroku łącznego należy w pierwszej kolejności zbadać, które czyny osądzone wyrokami jednostkowymi pozostają w zbiegu realnym, a dopuszczalność łączenia kar poszczególnego rodzaju analizować dopiero po ustaleniu, że istnieją warunki do wyodrębnienia rzeczywistego zbiegu przestępstw. Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że - wbrew temu, co podnosi skarżący - Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że cezurę czasową zamykającą pierwszy z realnych zbiegów przestępstw, stanowi data wydania wyroku w sprawie IX Ks 51/07 Sądu Rejonowego w B. (29 maja 2007 r.) i że przestępstwa popełnione po tej dacie pozostają w kolejnym zbiegu realnym. Z naruszeniem przepisu art. 85 k.k. Sąd Okręgowy przyporządkował, natomiast, do pierwszego zbiegu przestępstw czyny, których czas popełnienia wykraczał poza datę wyrokowania w sprawie IX Ks 51/07. Dotyczy to czynów ciągłych wymienionych w punktach 3 m i 4 b części wstępnej wyroku łącznego, koniec czasokresu ich popełnienia został bowiem oznaczony datą miesięczną: "do maja 2007 r.". Podkreślenia wymaga, że "przy braku wskazania w opisie czynu ciągłego konkretnego dnia miesiąca (albo innego punktu czasowego), podanego w wyroku jako końcowy moment zachowania sprawcy, za czas popełnienia tego przestępstwa w rozumieniu art. 6 § 1 k.k. należy uznać ostatni dzień tego miesiąca" (postanowienie SN z dnia 27 września 2011 r., III KK 89/11, OSNKW 2012/2/12). W konsekwencji, przestępstwa z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. i art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., popełnione nadto w warunkach z art. 91 § 1 k.k., a przypisane M. H. wyrokiem Sądu Okręgowego w B. w sprawie III K 50/09 oraz przestępstwo z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. i art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 § 1 k.k., osądzone wyrokiem Sądu Okręgowego w B. w sprawie III K 63/10, nie mogły wejść w skład pierwszego realnego zbiegu przestępstw, a wymierzone za nie kary - zostać objęte węzłem kary łącznej w punkcie 1 zaskarżonego wyroku łącznego. Granicą, która upoważnia i zarazem obliguje do orzeczenia kary łącznej jest pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny i nie jest dopuszczalne połączenie kar orzeczonych za przestępstwa popełnione po dacie pierwszego chronologicznie wyroku z karami orzeczonymi za przestępstwa, które zostały popełnione przed jego wydaniem. Mając na uwadze charakter stwierdzonego uchybienia, którego konwalidowanie w postępowaniu odwoławczym nie było możliwe, a także uwzględniając uregulowanie zawarte w art. 440 k.p.k., uchylono zaskarżony wyrok i sprawę przekazano Sądowi Okręgowemu w B. do ponownego rozpoznania. Sąd odwoławczy nie był władny dokonywać w toku kontroli instancyjnej zmiany ustaleń faktycznych, przejawiających się utworzeniem określonych grup zbiegających się przestępstw, z konsekwencjami w zakresie wymiaru kar łącznych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji zbada na nowo przesłanki realnego zbiegu przestępstw zgodnie z art. 85 k.k., z uwzględnieniem uwag naprowadzonych powyżej. Przy wymierzaniu kar łącznych - poza przepisami materialnoprawnymi - należy mieć na uwadze regułę określoną w art. 443 k.p.k., albowiem obecnie uchylony wyrok łączny został zaskarżony jedynie na korzyść skazanego. Obowiązek respektowania zakazu reformationis in peius w sytuacji "przesunięcia" części popełnionych czynów z pierwszego realnego zbiegu przestępstw do kolejnego, zgodnie z właściwie odczytywaną datą ich popełnienia, oznacza, że suma dolegliwości wynikających z wszystkich kar łącznych, jakie zostaną orzeczone w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie powinna przewyższać tej, która wynikała dla skazanego z uchylonego wyroku łącznego. Sąd ponownie rozpoznający sprawę winien pamiętać o powołaniu właściwej podstawy wymiaru kary łącznej. Należy zwrócić uwagę, że występki z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k., przypisane skazanemu M. H. wyrokiem Sądu Okręgowego w K., sygn. akt V K 202/11, jak również część przestępstw osądzonych wyrokiem Sądu Okręgowego w B. w sprawie III K 50/09 (czyny wskazane w punktach 3 m i 3n części wstępnej wyroku łącznego), zostały popełnione warunkach ciągu przestępstw. W przypadku, gdy sprawca w warunkach określonych w art. 85 k.k. popełnienia dwa lub więcej ciągów przestępstw określonych w art. 91 § 1 k.k. lub ciąg przestępstw i inne przestępstwo, samodzielną podstawę orzeczenia o karze łącznej stanowi przepis art. 91 § 2 k.k. (tak również: wyrok SA w K. z 8 lutego 2013 r., II AKa 542/12, Lex nr 1341984; wyrok SA w K. z 4 czerwca 2009 r., II AKa 139/09, Lex nr 553855; wyrok SA w K. z 18 lipca 2002 r., II AKa 249/02, Prok. i Pr. - wkł. 2003/5/18; wyrok SA w L. z 30 maja 2006 r., II AKa 126/06, Prok. i Pr. - wkł. 2007 /2/14). Odpowiednie stosowanie art. 86 k.k. oznacza z kolei, że w sytuacji określonej w art. 91 § 2 k.k. sąd ma orzec karę łączną nie w granicach od najwyższej z kar wymierzonych za poszczególne przestępstwa do ich sumy, z uwzględnieniem górnych granic poszczególnych rodzajów kar wskazanych w art. 86 § 1 k.k., lecz w granicach od najwyższej z kar wymierzonych za ciąg przestępstw lub za jednostkowe czyny, w zależności od tego, która z nich jest surowsza, do sumy orzeczonych w danym postępowaniu kar za ów ciąg lub ciągi przestępstw i za czyny jednostkowe, oczywiście z uwzględnieniem górnych granic poszczególnych rodzajów kar (wyrok SN z 25 lutego 2010 r., IV KK 397/09, OSNwSK 2010/1/441) --- STRONA 5 --- Sąd I instancji rozważy nadto, czy w sytuacji zbiegu tzw. przestępstwa pospolitego z przestępstwem karnoskarbowym, w podstawie wymiaru kary łącznej nie powinien być powołany odpowiedni przepis kodeksu karnego skarbowego. Na gruncie prawa karnego skarbowego przepis art. 86 § 1 k.k. nie ma zastosowania - jego odpowiednikiem jest art. 39 § 1 k.k.s., do którego odsyła z kolei art. 39 § 2 k.k.s. Wprawdzie, przestępstwo objęte wyrokiem Sądu Rejonowego w B. z dnia 29 maja 2007 r., sygn. akt IX Ks 51/07, zakwalifikowane według art. 54 § 2 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s i art. 2 § 2 k.k.s., zostało popełnione przed wejściem w życie przepisu § 2 art. 39 k.k.s., jednak nie wydaje się, by wpływało to na zasadność ukształtowania kary łącznej grzywny z uwzględnieniem reguł właśnie kodeksu karnego skarbowego. Jeszcze przed nowelizacją k.k.s. z 17 grudnia 2005 r., która wprowadziła wprost zasadę, iż w razie skazania za zbiegające się przestępstwo skarbowe i przestępstwo określone w innej ustawie karnej, karę łączną wymierza się na zasadach określonych w kodeksie karnym skarbowym (art. 39 § 2 k.k.s.), w orzecznictwie ukształtowało się stanowisko o dopuszczalności łączenia kar w przypadku zbiegu przestępstw obu kategorii. Dotyczyło ono również sytuacji skazania za zbiegające się przestępstwa na kary grzywny, mimo iż od początku granice orzekania kary łącznej grzywny w kodeksie karnym skarbowym były wyższe niż w kodeksie karnym, a górna granica kary łącznej grzywny przewidziana w art. 86 § 1 k.k. pozostawała niższa od jednostkowej kary grzywny, możliwej do wymierzenia na podstawie przepisów kodeksu karnego skarbowego. Jak podkreślono w uchwale Sądu Najwyższego z 25 października 2000 r. (I KZP 29/00, OSNKW 2000/11-12/94), odmienne uregulowanie granic kary łącznej grzywny na gruncie kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego nie stoi na przeszkodzie orzeczeniu kary łącznej grzywny w przypadku skazania za przestępstwo skarbowe i inne przestępstwo, z tym że granice kary tego rodzaju będzie wówczas wyznaczał przepis art. 39 k.k.s. (tak również: wyrok SA w K. z 27 listopada 2003 r., II AKa 403/03, KZS 2004/6/38). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy winien mieć, wreszcie, w polu widzenia regulacje dotyczące zatarcia skazania. Jak wynika z odpisu wyroku Sądu Rejonowego w B. w sprawie III K 805/10 (k. 140-141), wyrok ten uprawomocnił się w dniu 22 lutego 2012 r., a orzeczono nim jedynie karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 2 lat. Jeśli istotnie nie doszło do prawomocnego zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności w wymienionej sprawie, należałoby uznać, iż przedmiotowe skazanie uległo zatarciu, i to już w dacie wydania obecnie uchylonego wyroku łącznego. Pamiętać należy, że przepis art. 76 § 1 k.k. stanowi lex specialis w stosunku do art. 108 k.k. i wprowadza szczególny termin zatarcia skazania na karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W rezultacie, jeżeli w okresie wskazanym w art. 76 § 1 k.k. nie dojdzie do zarządzenia wykonania kary, to popełnienie w okresie próby nowego przestępstwa pozostanie bez wpływu na zatarcie skazania stosownie do treści art. 76 § 1 i 2 k.k. (tak m.in. wyrok SN z 17 maja 2000 r., V KKN 104/00, Lex nr 50954; postanowienie SN z 13 marca 1997 r., I KZP 42/96, Lex nr 28784; wyrok SA w K. z 12 kwietnia 2012 r., II AKa 114/12, Lex nr 1217459). Zatarte skazanie - jako niebyłe - nie może być przedmiotem jakichkolwiek rozstrzygnięć w kwestii dopuszczalności wydania wyroku łącznego, ani nie powinno być wymieniane w tzw. części wstępnej wyroku łącznego. Dla poczynienia miarodajnych ustaleń w kwestii zatarcia skazania nieodzowne wydaje się, natomiast, uzyskanie wglądu do akt właściwej sprawy karnej. Dotychczas do akt postępowania o wydanie wyroku łącznego nie załączono akt spraw, w których zapadły wyroki skazujące wobec M. H. i z treści protokołu rozprawy nie wynika, by Sąd Okręgowy dowód z tych akt przeprowadzał.