Postanowienie I C 537/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 czerwca 2014 roku Sąd Okręgowy w Białyms

--- STRONA 1 --- Sygn. akt I C 537/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 czerwca 2014 roku Sąd Okręgowy w Białymstoku I Wydział Cywilny w następującym składzie: Przewodniczący: SSO Elżbieta Małgorzata Kudrycka - Jarosz Protokolant: starszy protokolant sądowy Katarzyna Sokół po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2014 roku w Białymstoku na rozprawie sprawy z powództwa H. (...) spółki z o graniczoną odpowiedzialnością w W. przeciwko Skarbowi Państwa Dyrektorowi Izby Celnej w B. o zapłatę I. Oddala oba powództwa; II. Zasądza od powoda na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7200 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego. UZASADNIENIE Pozwem z dnia 21 stycznia 2014 roku powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa – Urzędu Celnego w B. na jej rzecz kwoty 189 254,65 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. Pozwem z dnia 30 stycznia 2014 roku powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa – Urzędu Celnego w B. na jej rzecz kwoty 198 579,24 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. W uzasadnieniu powódka wskazała, że dochodzone pozwami kwoty stanowią równowartość szkody jaką poniosła w związku z zatrzymaniem przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. urządzeń do gier rozrywkowych pozostających w dyspozycji powódki. Wysokość szkody została przez powódkę wyliczona w oparciu o utratę korzyści, w postaci opłaty ryczałtowej uzyskiwanej w oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu, na mocy której urządzenia były wystawiane w lokalach drugiej strony umowy. Powódka podkreślała bezprawność działań funkcjonariuszy, przejawiającą się w zastosowaniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych i przepisie blankietowym art. 107 --- STRONA 2 --- § 1 k.k.s.. Zdaniem powódki przepisy te wobec braku notyfikacji przez Komisję Europejską wymaganej przez art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku nie mogą obowiązywać w polskim porządku prawnym, a więc przepisy reglamentujące działalność hazardową, w tym art. 14 ustawy o grach hazardowych, nie mogły stanowić podstawy postępowania prowadzonego przez Urząd Celny w Ł., a tym samym również zatrzymania automatów w jego toku. Powódka podniosła również, że pozostające w jej władaniu urządzenia nie są automatami do gier losowych, a jedynie urządzeniami do gier o charakterze zręcznościowym Na wniosek pozwanego, Sąd wezwał do udziału w sprawie w charakterze pozwanego Dyrektora Izby Celnej w B. jako jednostkę właściwą na podstawie art. 67 § 2 k.p.c. Z uwagi na to, że sprawy wszczęte wyżej wskazanymi pozwami są ze sobą w związku i mogły być objęte jednym pozwem, Przewodnicząca zarządziła ich połączenie w celu łącznego rozpoznania w trybie art. 219 k.p.c. Pozwany Skarb Państwa Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o oddalenie pozwu w całości oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. W odpowiedzi na pozew wskazał na brak bezprawności działania funkcjonariuszy dokonujących zajęcia przedmiotowych automatów, bowiem podstawą dokonanych czynności procesowych były ważne i obowiązujące przepisy kodeku postępowania karnego, w ramach prowadzonych postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s.. Odnośnie do spornej kwestii braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące działalności hazardowej poza określonymi miejscami nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, a więc nie istniała konieczność ich notyfikacji. Przepisy te stanowią część obowiązującego na terenie Rzeczypospolitej porządku prawnego i jako takie mogły być podstawą działań pozwanego względem automatów należących do powódki Sąd ustalił, co następuje: Na mocy umowy ramowej poddzierżawy zawartej w dniu 27 maja 2010 roku z podmiotem o nazwie S. (...) (spółką prawa cypryjskiego) powódka jako dzierżawca dysponowała urządzeniami do gier rozrywkowych o nazwie A. (...) magic F. o numerach: (...), (...). (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...). W umowie ustalono wysokość miesięcznego czynszu dzierżawnego na kwotę 970 złotych od każdego urządzenia. Aneksem zawartym dnia 30 grudnia 2011 roku obniżono stawkę czynszu do kwoty 679 złotych. Umowa przewidywała również uprawnienie dzierżawcy do udostępniania oraz poddzierżawiana lub wchodzenia we wspólne przedsięwzięcia w zakresie przedmiotu dzierżawy. (bezsporne) Na mocy umowy ramowej poddzierżawy zawartej w dniu 1 maja 2010 roku z podmiotem o nazwie S. (...) (spółką prawa cypryjskiego) powódka jako dzierżawca dysponowała urządzeniami do gier rozrywkowych o nazwie A. (...) magic F. o numerach: (...), (...), (...), (...), (...). W umowie ustalono wysokość miesięcznego czynszu dzierżawnego na kwotę 970 złotych od każdego urządzenia. Aneksem z dnia 30 grudnia 2011 roku obniżono stawkę czynszu do kwoty 679 złotych. Umowa przewidywała również uprawnienie dzierżawcy do udostępniania oraz poddzierżawiana lub wchodzenia we wspólne przedsięwzięcia w zakresie przedmiotu dzierżawy. (bezsporne) W ramach wskazanego powyżej uprawnienia, powódka zawarła umowy o wspólnym przedsięwzięciu z określonymi w umowach podmiotami, których celem było prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia o charakterze zarobkowym polegającego na wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych objętych tytułem prawnym powódki i usytuowanych w lokalach użytkowanych drugiej strony umowy. Wynagrodzenie powódki we wskazanych umowach stanowiło opłatę ryczałtową w wysokości: • 1100 złotych za urządzenia o numerach: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), • 1500 złotych, zaś od 1 maja 2012 roku – 1100 złotych za urządzenia o numerach (...) i (...), --- STRONA 3 --- • 1500zł za pozostałe urządzenia. (bezsporne) Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł. działając w ramach uprawnienia do kontroli i ścigania sprawców przestępstw na obszarach gier hazardowych dokonali czynności przeszukania pomieszczeń partnerów podwoda, w lokalach których wystawione zostały urządzenia i zatrzymania należących do powódki automatów do gier A. H. magic F. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł. w trybie postępowania karno-skarbowego w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania dokonali zatrzymania: • w dniu 14 października 2010 roku automatu o numerze (...), • w dniu 26 października 2010 roku automatów o numerach (...) i (...), • w dniu 13 lutego 2011 roku automatu o numerze (...), • w dniu 31 marca 2011 roku automatów o numerach (...) i (...), • w dniu 28 czerwca 2011 roku automatów o numerach (...) i (...), • w dniu 14 września 2011 roku automatu o numerze (...), • w dniu 22 września 2011 roku automatu o numerze (...), • w dniu 17 listopada 2011 roku automatu o numerze (...), • w dniu 23 listopada 2011 roku automatu o numerze (...). • w dniu 3 grudnia 2012 roku automatu o numerze (...), • w dniu 5 grudnia 2011 roku automatu o numerze (...), • w dniu 9 grudnia 2011 roku automatu o numerze (...), • w dniu 3 stycznia 2012 roku automatu o numerze (...) • w dniu 22 czerwca 2012 roku automatów o numerach (...) i (...), • w dniu 26 września 2012 roku automatu o numerze (...), • w dniu 6 listopada 2012 roku automatu o numerze (...), • w dniu 3 grudnia 2012 roku automatu o numerze (...), • w dniu 13 lutego 2013 roku automatów o numerach (...) i (...). (bezsporne) Czynności przeszukania zostały następnie zatwierdzone postanowieniami odpowiednich Prokuratur (k. 159, 191, 197, 209, 226, 1013, 1042, 1055, 1077, 1096, 1103, 1137, 1164, 1184). Na skutek zażaleń powódki, postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania automatu o numerze (...) dokonanego 22 września 2011 roku zostało uchylone postanowieniem Sądu Rejonowego w Wysokiem Mazowieckiem z dnia 7 lutego 2012 roku (k. 1068-1069), a postanowienie o zatwierdzeniu przeprowadzonego w dniu 6 listopada 2012 roku przeszukania i zatrzymania automatu o numerze (...) zostało uchylone postanowieniem z dnia 27 lutego 2013 roku przez Sąd Rejonowy w Zambrowie (k. 1115-1117). Postanowienia zatwierdzające czynności zatrzymania automatów o numerach (...), (...), (...) nie zostały zaskarżone. Automat o numerze (...) został zwrócony powódce w dniu 14 maja 2013 roku (postanowienie k. 238). W pozostałych postępowaniach postanowienia o zatwierdzeniu czynności zatrzymania i uznaniu za dowód --- STRONA 4 --- rzeczowy automatów, wobec nieuzwzględnienia przez właściwe Sądy zażaleń powódki, zostały utrzymane w mocy (postanowienia k. 151, 173, 187, 238, 256, 1033, 1034, 1048-1049, 1090-1091, 1119, 1159-1160, 1176) Zgodnie z opiniami biegłego z zakresu eksploatacji maszyn i techniki komputerowej przeprowadzonymi w ramach postępowania przygotowawczego, automaty o numerach: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) są powszechnie stosowanym rodzajem urządzeń, w których gracz może wygrać nagrodę, jeśli pewne obrazki ustawią się w maszynie w szereg, a wynik ten jest w znacznej mierze losowy, bowiem wynik gry zależny jest od przypadku, po drugim naciśnięciu start o wyniku gry decyduje algorytm gry, a nie gracz. Zatrzymane automaty służą do urządzania gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. (opinie biegłych k. 138-147, 174-185, 227-237, 243-253, 1014-1021, 1022-1029, 1056-1067, 1078-1088, 1104-1114, 1120-1131, 1138-1157, 1165-1174, 1185-1192, 1193-1201) Żaden z automatów pozostających w dyspozycji powódki nie posiadał poświadczenia rejestracji dopuszczającego do użytkowania i eksploatacji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Podmioty współpracujące z powódką, u których ustawiono automaty powódki, nie są kasynami gry. (bezsporne) Sąd zważył, co następuje: Powódka wywodzi swoje roszczenie sformułowane w pozwach z regulacji art. 417 § 1 k.c., zgodnie z którym za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej ponosi odpowiedzialność Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego lub inna osoba prawna wykonująca tę władzę z mocy prawa. Odpowiedzialność Skarbu Państwa ukonstytuowana w tym przepisie zachodzi, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki: powstanie szkody, związek przyczynowy między wykonywaniem władzy publicznej a szkodą oraz niezgodność z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej.. Niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej stanowi zasadniczą przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 417 k.c. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że przy stosowaniu art. 417 k.c. przesłankę bezprawności ujętą w formule „działanie lub zaniechanie niezgodne z prawem” należy ujmować ściśle, jako zaprzeczenie zachowania uwzględniającego nakazy i zakazy wynikające z normy prawnej (Gerard Bieniek, komenatarz do art. 417 k.c., Lex Polonica). Pojęcie niezgodności z prawem powinno być rozumiane ściśle, zgodnie z konstytucyjnym ujęciem źródeł prawa. Jest ono węższe niż tradycyjne ujęcie „bezprawności” na gruncie prawa cywilnego, które obejmuje również zachowanie niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Hipoteza normy wyrażonej w art. 417 k.c. nie dotyczy naruszenia zasad współżycia społecznego lub dobrych obyczajów, a jedynie naruszenia obiektywnie istniejących zasad wykonywania władzy publicznej określonych w obowiązujących przepisach. Zasadniczym kryterium przy ocenie zaistnienia przesłanki niezgodności z prawem będą zatem konkretne normy prawne. Jak jednoznacznie wynika ze sformułowania art. 417 § 1 k.c., działanie organu władzy publicznej może polegać zarówno na zachowaniu czynnym tego organu, jak i zaniechaniu. W zakresie działań czynnych organu władzy publicznej mieszczą się indywidualne rozstrzygnięcia np. decyzje, orzeczenia i zarządzenia jak również czynności procesowe. Zaniechania władzy publicznej dotyczą natomiast tych sytuacji, w których istniał nakaz działania lub współdziałania, zakaz zaniechania, czy też zakaz sprowadzenia skutku, jaki przez zaniechanie może być sprowadzony. Wina konkretnego funkcjonariusza nie jest elementem koniecznym do przypisania odpowiedzialności państwa. Zarówno na podstawie art. 77 ust. I Konstytucji jak i art. 417 k.c. wystarczającą podstawą odpowiedzialności jest wyłącznie „niezgodne z prawem” działanie lub zaniechanie organu władzy publicznej. Odpowiedzialność Skarbu Państwa nie musi aktualnie wynikać z działalności konkretnego funkcjonariusza związanego z daną instytucją, a z funkcjonowania tej właśnie instytucji jako pewnej zorganizowanej struktury. Mając na względzie treść pozwów, zadaniem Sądu przy rozpoznaniu niniejszej sprawy było dokonanie oceny działania funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł., którzy dokonali zatrzymania automatów, jako dowodów rzeczowych w sprawie dotyczącej zarzutu popełnienia przestępstwa skarbowego polegającego na urządzaniu i prowadzeniu gier o niskich --- STRONA 5 --- wygranych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych na automatach stanowiących własność powódki, tj. o czyn określony w art. 107 k.k.s. w kontekście wyżej wskazanych przesłanek odpowiedzialności Skarbu Państwa na podstawie art. 417 § 1 k.c. Nie może ulegać wątpliwości, że działanie funkcjonariuszy Urzędu Celnego może być objęte zakresem odpowiedzialności przewidzianej w tym przepisie. Urząd Celny bowiem wykonuje władzę publiczną w oparciu o ustawę z dnia 19 marca 2004 roku Prawo celne oraz ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej. Działalność związana z hazardem podlega ścisłej reglamentacji i kontroli ze strony Państwa. Warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach zostały określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że działalność w zakresie jakiejkolwiek gry losowej, zakładu wzajemnego, czy też gry na automacie, która prowadzona jest w sprzeczności z przepisami ustawy, jest działalnością nielegalną. W myśl art. 14 ust. 1 urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Otwarcie i prowadzenie kasyna gier wymaga koncesji. Z regulacją ustawy o grach hazardowych o ograniczeniu swobody działalności gospodarczej w zakresie organizacji gier hazardowych korespondują przepisy rozdziału 9 kodeksu karnego skarbowego, który typizuje przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych. Zgodnie z art. 107 § 1 k.k.s., każdy kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Co do rozumienia terminów „gra losowa”, „gra na automacie”, „zakład wzajemny” art. 53 § 35 k.k.s. odsyła do definicji legalnych zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 53 § 53a k.k.s. stanowi nadto, że przez grę na automatach należy rozumieć także grę na automacie o niskich wygranych zdefiniowaną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako grę na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W sprawie nie ulegało wątpliwości, że wszystkie automaty do gier pozostające w dyspozycji powódki były ustawione i używane poza kasynami gier. Na urządzanie gier hazardowych na tychże automatach powódka nie uzyskała także wymaganego przepisami poprzedniej ustawy określającej warunki urządzania gier, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych, dopuszczenia automatów do eksploatacji i użytkowania przez wyznaczonego naczelnika urzędu celnego. Powódka wskazywała, że pozostające w jej dyspozycji automaty nie wymagały takiego dopuszczenia bowiem nie służyły do gier losowych a zręcznościowych i nie odnosił się do nich zakaz urządzania gier poza kasynami gier. Zdaniem powódki, zatrzymane automaty jako urządzenia do gier rozrywkowych nie powinny być kontrolowane przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Powódka powoływała się także na uzyskane od producenta zaświadczenia, z którego wynika, że automaty służą wyłącznie do urządzania gier zręcznościowych. Zauważyć jednak należy, że kwestie te były przedmiotem badania w toku postępowań przygotowawczych prowadzonych w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 k.k.s. Przeprowadzono stosowne eksperymenty oraz opinie biegłych z zakresu budowy maszyn, stwierdzające istnienie elementu losowości w należących do powódki urządzeniach. Świadczy to o celowości podjętych przez pozwanego działań w stosunku do działalności prowadzonej przez powódkę. Skoro bowiem losowy charakter zatrzymanych automatów nie został wykluczony lub choćby poddany w wątpliwość, to prowadzenie postępowania i zatrzymanie automatów należy uznać za zasadne działanie organów ścigania w celu ustalenia czy przestępstwo skarbowe zostało popełnione oraz ewentualnego pociągnięcia do odpowiedzialności jego sprawcy. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł. wykrywając automaty do gier rodzące podejrzenie działania na zasadach losowych (a zatem objęte ustawą o grach hazardowych) --- STRONA 6 --- bez koncesji i zezwoleń mieli prawo, a nawet obowiązek, powziąć wątpliwości, co do legalności ich działania, rodzące konieczność ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony przez ustawę i przedsięwziąć stosowne działania. Podstawowym argumentem powódki za zasadnością wniesionego powództwa było jednak to, że niezgodność z prawem działania pozwanego przy wykonywaniu władzy publicznej wynikała z nieskuteczności przepisów art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 107 k.k.s. spowodowanej brakiem notyfikacji wymaganej przepisami dyrektywy 98/34/ WE zmienionej dyrektywą 98/48/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa). Pozwany natomiast podnosił, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należy do Ministra Finansów i, skoro przedmiotowa ustawa nie została dopuszczona do procesu notyfikacji, to oznaczało, że organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak przepisów technicznych w przedmiotowym akcie. Zostało to oficjalnie potwierdzone w komunikacie Ministra Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Zdaniem pozwanego regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji. Przepisy te zostały notyfikowanie Komisji Europejskiej pod numerem 210/225 i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie, jako ustawa z dnia 26 maja 2011 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Jak wynika z samej dyrektywy, w szczególności z jej preambuły, ma ona służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów bądź środków o skutkach równoważnych jest, jak podkreślono w punkcie 2 preambuły dyrektywy, jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Realizacji tego celu ma służyć jak największej przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (punkt 4 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a umożliwić ten dostęp mają państwa członkowskie poprzez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich --- STRONA 7 --- specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Produkt zdefiniowano na potrzeby dyrektywy jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), a usługę - jako każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym i dlatego nie mogą być stosowane. Jak wskazuje się w orzecznictwie, dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę w drodze kontroli prewencyjnej swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, zaś kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki:; z dnia 8 września 2005 roku w sprawie C-303/04 L. Italia; z dnia 9 czerwca 2011 roku w sprawie C-361/10 I. I. i F. de I'industrie et du gaz). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (...) jednoznacznie wskazał, że artykuł 8 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182 (poprzednio obowiązujący odpowiednik art. 8 dyrektywy 98/34/WE), należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. W orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził zatem o technicznych charakterze wskazanych przepisów. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu przepisów na właściwość produktów (automatów) - musi być "istotny" a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący, będzie przesądzał o charakterze technicznym przepisów ustawy objętych sentencją wyroku. Treść przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wywiera istotnego wpływu na właściwość produktu, gdyż automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier w dotychczasowych miejscach i na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz na nowych już zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Stanowisko to zostało wyrażone na tle konkretnych spraw, w których Trybunał, odnosił się do przepisów przejściowych i dostosowujących ustawę o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), a nie do przepisów zawartych w art. 14, czy też powiązanym z nim art. 6 ustawy o grach hazardowych. Z pisemnych motywów i tego orzeczenia wynika, że stwierdzenie charakteru "przepisów potencjalnie technicznych" (...) odnosi do tych regulacji przejściowych, a nie całej ustawy, czy w szczególności jej art. 14 oraz art. 6 (por. pkt 29-39 uzasadnienia). Co do rodzajowych ograniczeń, takich, jak zawarte w art. 14 tej ustawy, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przywołując wcześniejsze swoje orzeczenie wydane w sprawie przeciwko państwu greckiemu (C-65/05), wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek --- STRONA 8 --- miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Argumentem przemawiającym za tym, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi jest fakt, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie mieszczą się w definicji usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE (por. wyrok (...) w sprawie C-213/11, pkt 27). Zgodzić się należy w tej kwestii z pozwanym, że regulacje prawne odnoszące się nie do samego towaru jako takiego, a do sposobu jego sprzedaży, nie stanowi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów traktatowych w sytuacji, gdy dana regulacja krajowa nie wpływa w zróżnicowany sposób na sprzedaż towarów krajowych i pochodzących z innych państw członkowskich. Wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych określają sposoby postępowania przedsiębiorców, którzy chcą używać automatów do gier w celach zarobkowych. Nie nakładają natomiast jakichkolwiek wymogów dotyczących automatów jako takich. Są to przepisy niedyskryminujące, albowiem w takim samym stopniu odnoszą się do automatów krajowych jak i sprowadzanych z krajów Unii Europejskiej. Nie bez znaczenia dla interpretacji charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest fakt, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, a to oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony. Natomiast przy stanowieniu prawa krajowego muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału na obszarze Unii Europejskiej. W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 ( (...) Ltd, (...) Ltd,W. H. plc,S. plc przeciwko Y. O., Y. P.) - w pkt 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 roku Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. W ocenie Sądu, rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie wymaga jednak ustalenia charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych i przesądzenia jego mocy obowiązującej. Niewątpliwie kwestia ta, w świetle przytoczonych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, pozostaje dyskusyjna. W przypadku uznania przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wobec braku notyfikacji w trybie art. 8 tejże dyrektywy, regulację tą należałoby uznać za sprzeczną z prawem unijnym i odmówić jej stosowania. Niemniej jednak, należy zauważyć, że nie przesądziłoby to o niezgodności z prawem działania Urzędu Celnego w toku postępowania przygotowawczego. Jak już wspomniano, niezgodność z prawem w rozumieniu art. 417 k.c. ma charakter obiektywny i może być wywiedziona jedynie z konkretnych norm dotyczących zasad funkcjonowania władzy publicznej. Warto w tym miejscu odnieść się do orzecznictwa dotyczącego wykładni tożsamego pojęcia niezgodności z prawem na gruncie art. 417 1 k.c. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, orzeczenie niezgodne z prawem - w rozumieniu art. 424 1 § 2 k.p.c. w związku z art. 417 1 § 2 k.c. - to orzeczenie niewątpliwie sprzeczne z zasadniczymi i niepodlegającymi różnej wykładni przepisami, z ogólnie przyjętymi standardami rozstrzygnięć (dyskrecjonalności) albo wydane w wyniku szczególnie rażąco błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania prawa, które jest oczywiste i nie wymaga głębszej analizy prawniczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 roku, IV CNP 14/2011, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2007 roku, V CNP 132/2006, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2006 roku, I CNP 33/2006). Z uwagi na tożsamość przesłanki „niezgodności z prawem” określonej w art. 417 k.c. i 417 1 § 2 k.c. brak jest podstaw do ich rozróżniania jedynie ze względu na formę działania organu władzy. Usprawiedliwione jest zatem przyjęcie, że również w niniejszej sprawie działanie funkcjonariuszy --- STRONA 9 --- Urzędu Celnego w Ł. można by uznać za niezgodne z prawem w rozumieniu art. 417 k.c. jedynie gdyby działanie byłoby jednoznacznie sprzeczne prawem i nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z art. 30 ust 1 i 2 ustawy o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 roku, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. W myśl ust. 2 kontroli podlega m in. przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 i 14 funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu oraz zabezpieczania zebranych dowodów. Z przepisu art. 72 ust 1 pkt 1 ustawy o Służbie Celnej wynika, że funkcjonariusz, w celu realizacji zadań, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4-6, oprócz uprawnień określonych w art. 32, ma prawo zatrzymywania i przeszukiwania osób, zatrzymywania rzeczy oraz przeszukiwania pomieszczeń, bagażu, ładunku, środków transportu i statków w trybie i przypadkach określonych w przepisach kodeksu postępowania karnego. Procesową podstawę zatrzymania stanowił przepis art. 217 § 1 k.p.k. wskazujący, że rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki - także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu. O prawidłowości i legalności dokonanego zatrzymania automatów powódki świadczy to, że czynności przeszukania dokonane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. zostały zatwierdzone postanowieniami odpowiednich prokuratorów, a następnie w ramach rozpoznawania zażaleń powódki decyzje te zostały w przeważającej większości utrzymane w mocy przez miejscowo właściwy Sąd Rejonowy. Wyżej wskazane przepisy stanowiły legitymację dla działań funkcjonariuszy urzędu celnego. Podkreślić należy, że podejmując określone działania kontrolne w oparciu o przepisy ustawy o Służbie Celnej w związku z przepisami ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze realizowali ustawowy obowiązek, którego zaniechanie wiązałoby się z określonymi konsekwencjami służbowymi. Zakres ich uprawnień w zakresie prowadzenia postępowania przygotowawczego określały natomiast przepisy kodeksu postępowania karnego. Regulacje te niewątpliwie są przepisami obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej. Działania funkcjonariuszy odbywały się nie tylko w ramach obowiązujących przepisów i przysługujących im uprawnień, ale także były podyktowane zakresem ich ustawowych obowiązków. Powódka nie legitymowała się jakimkolwiek pozwoleniem lub koncesją na prowadzenie działalności hazardowej, w tym poświadczeniem rejestracji na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Używane przez nią automaty nosiły cechy urządzeń do gier hazardowych. Podejrzenie funkcjonariuszy Urzędu Celnego co do legalności działalności powódki były zatem w pełni uzasadnione. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa mieli oni obowiązek wszcząć i prowadzić postępowanie przygotowawcze w celu ustalenia czy istotnie został popełniony czyn zabroniony oraz zebrania i zabezpieczenia ewentualnych dowodów (por. art. 303 i art. 297 k.p.k.). Należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 października 2012 roku (IV CSK 165/2012), zgodnie z którym czynności organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości związane z wypełnianiem ich ustawowych obowiązków nie mają charakteru działań niezgodnych z prawem także wtedy, gdy przeprowadzone postępowanie karne zakończyło się wydaniem prawomocnego wyroku uniewinniającego. Obywatele muszą bowiem w interesie ochrony dobra wspólnego, jakim jest bezpieczeństwo publiczne, ponosić ryzyko związane z legalnym wdrożeniem postępowania karnego. Nie ulega więc wątpliwości, że jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, wszczęcie śledztwa lub dochodzenia jest działaniem zgodnym z prawem. W odniesieniu do czynności zatrzymania rzeczy w postępowaniu przygotowawczym Sąd Najwyższy stwierdził, że zatrzymanie przez prokuraturę auta, na skutek podejrzeń co do jego legalnego pochodzenia, może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa wobec właściciela pojazdu, jedynie w przypadku, gdy zostanie --- STRONA 10 --- wskazane, że zatrzymanie było nieuzasadnione (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 roku, IV CSK 263/2006). Należy zauważyć, że art. 107 k.k.s. w zasadniczo niezmienionym brzmieniu obowiązywał jeszcze przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i odnosił się wówczas do przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która również wprowadzała ograniczenia w zakresie działalności hazardowej m.in. poprzez wymaganie poświadczenia rejestracji automatów do gier. Chociaż ustawa ta przestała obowiązywać wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, nadal, na podstawie przepisów przejściowych, pozostają ważne wydane na jej podstawie poświadczenia, które uprawniają do urządzania gier na automatach poza kasynami gier. Powódka prowadząc działalność bez wymaganych poświadczeń, przy jednoczesnej świadomości zakazu wynikającego z art. 14 ustawy hazardowej, w pewien sposób sprowadziła na siebie ryzyko reakcji organów ścigania skierowanej przeciwko takiej działalności. W tym kontekście, jej roszczenia, oparte o okoliczności zaistniałej w toku działalności organów państwowych zmierzającej do zwalczania tego procederu, należy uznać za nieuzasadnione. Niewłaściwe bowiem byłoby swoiste usankcjonowanie nielegalnej działalności powódki poprzez ustalenie odpowiedzialności Skarbu Państwa za prowadzenie postępowania w celu ustalenia czy działalność powódki nosiła znamiona przestępstwa. Prowadzenie działalności o charakterze hazardowym bez wymaganej koncesji niewątpliwie rodzi takie podejrzenie co musi powodować odpowiednią reakcję Państwa i jego organów. Nawet gdyby ostatecznie zatrzymanie automatów powódki okazało się z jakichś względów nieuzasadnione, brak byłoby podstaw do stwierdzenia, że było ono niezgodne z prawem, skoro przepisy k.p.k. nakładają na organy ścigania obowiązek wyjaśniania czy popełniono przestępstwo oraz innych okoliczności mogących mieć znaczenie dla pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności. Należy przy tym zauważyć, że powódka w żaden sposób nie wykazała, aby dokonane zatrzymania były nieuzasadnione, nie podając nawet w jaki sposób zakończyły się postępowania prowadzone w stosunku do przedmiotowych urządzeń. W ocenie Sądu, treść przepisów ustawy o grach hazardowych, nawet z uwzględnieniem wątpliwości co do ich zgodności z prawem unijnym, w powiązaniu z zaistniałymi okolicznościami rodzącymi podejrzenie popełnienia przestępstwa, w dostatecznym stopniu przemawia za przyjęciem, że działanie funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. w stosunku do urządzeń powódki było uprawnione. Nie sposób bowiem przypisać mu niezgodności z prawem w rozumieniu art. 417 k.c., tj. sprzeczności z konkretnymi regułami postępowania przytoczonymi wyżej. Zgodność art. 14 ustawy hazardowej z prawem unijnym nie została jak dotąd jednoznacznie przesądzona ani w orzecznictwie Sądu Najwyższego, ani Trybunału Sprawiedliwości, a tym samym niejasna pozostaje kwestia jego mocy obowiązującej w polskim porządku prawnym. Prowadzi to do wniosku, że, nawet jeśli przepis ten z uwagi na jego sprzeczność z wymogami dyrektywy 98/34/WE nie powinien być stosowany, to ewentualne bezprawne działanie organu nie miałoby charakteru kwalifikowanego. Wątpliwości interpretacyjne skutkują bowiem brakiem konkretnej normy wyznaczającej wzorzec działalności organu władzy. Tym samym brak podstaw do uznania, że działanie takie było niezgodne z prawem w rozumieniu art. 417 k.c. Wobec powyższego, nawet przyjmując, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlegały notyfikacji przez Komisję Europejską, brak jest podstaw do uznania, że działania pozwanego względem powódki związane z wykonywaniem władzy publicznej było niezgodne z prawem. W sprawie nie zachodzi zatem podstawowa przesłanka uzależniająca przypisanie Skarbowi Państwa, w oparciu o art. 417 § 1 k.c., odpowiedzialności za szkodę w majątku powódki. Tym samym bezprzedmiotowe jest odniesienie się przez Sąd do pozostałych warunków odpowiedzialności odszkodowawczej, tj. szkody oraz związku przyczynowego. Mając na uwadze poczynione rozważania, na mocy art. 417 § 1 k.c., uznając roszczenia powódki za bezzasadne, Sąd oddalił oba powództwa. O kosztach orzeczono na mocy art. 98 w zw. z art. 99 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Powódka jako strona przegrywająca proces zobowiązana jest do zwrotu kosztów poniesionych przez pozwanego w każdej ze spraw, które stanowiły koszty zastępstwa procesowego Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa ustalone w oparciu o § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za --- STRONA 11 --- czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu (Dz.U nr 163, poz. 1349 ze zm.).