Postanowienie I ACz 155/10 POSTANOWIENIE Dnia 12 marca 2010 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny w skła

--- STRONA 1 --- Sygn. akt I ACz 155/10 POSTANOWIENIE Dnia 12 marca 2010 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący SSA Roman Sugier (spr.) Sędziowie SA Małgorzata Wołczańska SA Lucyna Świderska-Pilis po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2010 r. na posiedzeniu niejawnym w sprawie z wniosku B. G. przy udziale Rady Powiatu (...) o uchylenie uchwały na skutek zażalenia Rady Powiatu (...) na postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 grudnia 2009 r., sygn. akt I Ns 269/09 p o s t a n a w i a : 1) z m i e n i ć zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalić odwołanie; 2) zasądzić od wnioskodawcy na rzecz Rady Powiatu (...) kwotę 210 (dwieście dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w obydwu instancjach. Sygn. akt I ACz 155/10 UZASADNIENIE Wnioskodawca B. G. wniósł do Sądu Okręgowego w Katowicach odwołanie od uchwały nr (...) Rady Powiatu (...) z dnia 29 października 2009r. w sprawie uchylenia jego mandatu jako radnego powiatu oraz o zasądzenie kosztów postępowania. --- STRONA 2 --- W odwołaniu wnioskodawca podał, że został wybrany radnym Rady Powiatu (...) w wyborach, które odbyły się 12 listopada 2006r. Wyrokiem z dnia 16 marca 2007r. warunkowo umorzono postępowanie w stosunku do wnioskodawcy dotyczące popełnienia czynu określonego w art. 178a kk tj. prowadzenia pojazdu mechanicznego w ruchu drogowym, wodnym lub powietrznym, w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego. Wyrok ten uprawomocnił się w dniu 4 września 2007 roku. W dniu 29 października 2009 roku na sesji Rady Powiatu (...) podjęto uchwałę o uchyleniu mandatu wnioskodawcy. W ocenie odwołującego się uchwała ta winna być uchylona jako podjęta z naruszeniem przepisów prawa. Podjęto ją bowiem po upływie 3 miesięcznego terminu o jakim mowa w art. 190 ust. 2 ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw z dnia 16 lipca 1998r. (Dz. U. z 2003r. Nr 159 poz. 1547 z późn. zm.). Uchwała została podjęta pomimo, że wnioskodawcy nie umożliwiono złożenia niezbędnych wyjaśnień. Ponadto wnioskodawca zarzucił, że nie doręczono mu tej uchwały a jedynie poinformowano o jej treści i pouczono o trybie i terminie odwołania. Wnioskodawca wyraził też wątpliwość czy uregulowanie zawarte w art. 190 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 wspomnianej ordynacji zgodne są z Konstytucją RP skoro w poprzednim stanie prawnym utrata prawa wybieralności dotyczyła jedynie osób karanych za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego a skutku takiego nie wywoływał wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne za popełnienie takiego przestępstwa. Rada Powiatu (...) wnosiła o oddalenie odwołania i o zasądzenie kosztów. Zdaniem Rady termin o jakim mowa w art. 190 ust. 2 ordynacji ma charakter instrukcyjny a jego uchybienie powoduje skutki określone w art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym. W przypadku nie podjęcia przez radę powiatu stosownej uchwały wojewoda może wezwać radę do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego w terminie 30 dni od otrzymania wezwania. W przypadku uchybienia temu dodatkowemu terminowi przez radę, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego. W ocenie Rady Powiaty (...) 3 - miesięczny termin o jakim mowa w art. 190 ust. 2 ordynacji biegnie od daty uzyskania przez radę informacji o przesłankach uzasadniających wygaśnięcie mandatu. Ponadto Rada Powiatu (...) podniosła, że wnioskodawca był zawiadomiony o terminie sesji na której podjęto kwestionowaną uchwałę, brał w niej czynny udział i nie skorzystał z możliwości przedstawienia swego stanowiska. Komisarz Wyborczy w K. nie zajął stanowiska odnośnie odwołania B. G.. Postanowieniem z dnia 21 grudnia 2009r. Sąd Okręgowy w Katowicach uchylił uchwałę nr (...) Rady Powiatu (...) z dnia 29 października 2009r. --- STRONA 3 --- Po przedstawieniu bezspornego między stronami stanu faktycznego (wnioskodawca ostatecznie przyznał bowiem, że oprócz zawiadomienia o podjęciu uchwały otrzymał także jej odpis). Sąd stwierdził, że dla oceny zasadności odwołania istotne znaczenie ma ustalenie jaki charakter ma termin zakreślony w art. 190 pkt 2 ordynacji do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Odwołując się do motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 kwietnia 2002r. sygn. akt SK 18/01 – OTK – A 2002/16 oraz powołując się na wynikającą z ordynacji konieczność umożliwienia radnemu możliwości złożenia wyjaśnień Sąd uznał, że uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu ma charakter konstytutywny a 3 - miesięczny termin do jej podjęcia ma charakter terminu zawitego. W ocenie Sądu bieg 3 miesięcznego terminu do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu rozpoczął się z chwilą uprawomocnienia się wyroku Sądu Rejonowego w J. z dnia 4 września 2007r. Podjęcie kwestionowanej uchwały po upływie tego terminu powoduje, że z mocy prawa jest ona bezskuteczna i jako taka podlega uchyleniu. Ponadto Sąd stwierdził, że wyrok karny umarzający warunkowo postępowanie nie stanowi przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Dla poparcia tego stanowiska Sąd powołał się na poglądy wyrażone we wskazanych w motywach wyrokach, jakie zapadły w trybie postępowania administracyjnego. Postanowienie Sądu Okręgowego zostało zaskarżone zażaleniem przez Radę Powiatu (...). Skarżący zarzucił: I. naruszenie przepisów prawa materialnego mając wpływ na treść orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw., poprzez przyjęcie, że termin trzymiesięczny jest terminem zawitym, zamiast przyjęcia, że ma on charakter procesowy i instrukcyjny. II. naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na treść orzeczenia, to jest art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw poprzez jego niezastosowanie założenie i norma taka nie istniej, a także poprzez akcentacje możliwości zmiany woli ustawodawcy w zakresie stanów faktycznych wyłączających prawo wybieralności, jedynie poprzez zaniechanie i zwłokę w podjęciu uchwały o deklaratoryjnym charakterze. III. naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść orzeczenia, poprzez i niewłaściwe zastosowanie art. 316 kpc poprzez zaniechanie przez Sąd orzekający ustalenia stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania orzeczenia i błędne przyjęcie, iż wyrok karny umarzający warunkowo postępowanie nie stanowi przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Powołując się na powyższe zarzuty skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego postanowienia przez oddalenie odwołania względnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Rada wnosiła też o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje. Wnioskodawca wnosił o oddalenie zażalenia i o zasądzenie od skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania zażaleniowego. --- STRONA 4 --- Sąd Apelacyjny w Katowicach zważył co następuje: Zażalenie uczestnika postępowania jest zasadne. Zaskarżone postanowienie oparte jest na stwierdzeniu Sądu Okręgowego, że skoro przepisy ordynacji nakazują przed podjęciem uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego umożliwienie mu złożenia wyjaśnień, uchwała tego rodzaju ma charakter konstytutywny a termin określony w przepisie art. 190 ust. 2 ordynacji ma charakter terminu zawitego, po upływie którego podjecie uchwały tego rodzaju jest bezskuteczne. Dogłębna analiza przepisów dotyczących tej kwestii oraz wypowiedzi judykatury na ten temat nie pozwalają na podzielenie tego stanowiska. W wyroku z dnia 8 kwietnia 2002r. w sprawie o sygnaturze akt SK 18/01 (OTK-A 2002/2/16) Trybunał Konstytucyjny wprawdzie przeciwstawił utratę biernego prawa wyborczego kwestii wygaśnięcia mandatu jednakże nie wyciągnął z tego takich wniosków jak to uczynił Sąd Okręgowy w motywach zaskarżonego postanowienia. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił jedynie, że utrata biernego prawa wyborczego powoduje utratę zdolności do kandydowania na urząd prezydenta, w wyborach do Sejmu, Senatu oraz organów samorządu terytorialnego a także utratę zdolności do objęcia takiego mandatu. Wygaśnięcie mandatu ma natomiast skutek wyłącznie do mandatu aktualnie sprawowanego przez daną osobę. Nie wpływa natomiast na zdolność ponownego ubiegania się danej osoby o mandat. Wyjaśnienia jakie może złożyć radny, co do którego ma zapaść uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu, mogą więc mieć znaczenie w przypadku ponownego kandydowania danej osoby z powołaniem się na przysługujące jej w dalszym ciągu bierne prawo wyborcze. Nie oznacza to jednak, że uchwała kwestionowana przez wnioskodawcę ma charakter konstytutywny. Trybunał Konstytucyjny w powołanym w motywach zaskarżonego postanowienia wyroku wprost stwierdza, że wygaśnięcie mandatu wskutek prawomocnego wyroku sądu za przestępstwo umyślne powoduje wygaśnięcie mandatu z mocy prawa z chwilą uprawomocnienia się wyroku a uchwała stwierdzająca ten stan rzeczy ma charakter deklaratoryjny. Sąd Apelacyjny podziela to stanowisko odnosząc je także do prawomocnego wyroku warunkowo umarzającego postępowanie w stosunku do osoby radnego. Nakaz umożliwienia złożenia wyjaśnień osobie, co do której ma zapaść uchwała o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, pozwala na ustalenie czy zachodzą przesłanki do jej podjęcia. Nie miałoby to miejsca np. w sytuacji wzruszenia prawomocnego wyroku w wyniku uwzględnienia skargi o wznowienie postępowania zakończonego prawomocnym wyrokiem skazującym lub warunkowo umarzającym postępowanie. O tym, że podjęcie uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu nie ma charakteru konstytutywnego świadczy także treść przepisu art. 190 ust. 2 ordynacji, który stanowi, że rada w zakreślonym terminie „stwierdza” wygaśnięcie mandatu. Rada stwierdza więc wygaśnięcie mandatu, które następuje z mocy prawa a nie „może stwierdzić” wygaśnięcie. Skoro wygaśnięcie mandatu następuje z mocy prawa, a uchwała stwierdzająca to ma charakter deklaratoryjny termin o jakim mowa w przepisie art. 190 ust. 2 ordynacji nie może być traktowany jako termin zawity. Oprócz dotychczas wskazanych argumentów świadczy o tym treść przepisu art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001r. Nr 142 poz. 1592 z póź. zm.). Zgodnie z tym przepisem uchwała o stwierdzeniu --- STRONA 5 --- wygaśnięcia mandatu może być skutecznie podjęta po upływie 3 - miesięcznego terminu o jakim mowa w art. 190 ust. 2 ordynacji na skutek wezwania wojewody do podjęcia uchwały tego rodzaju. Także w judykaturze utrwalony jest pogląd, że wspomniany termin ma jedynie charakter instrukcyjny. Stanowisko tego rodzaju zawarte zostało między innymi w uchwale siedmiu sędziów NSA z 23 października 2000r. (OPS 13/00) czy wyroku NSA z 28 maja 2008r., który zapadł w sprawie o sygn. akt II OSK 334/08. Sąd Apelacyjny w Katowicach w pełni podziela ten pogląd zakładając racjonalne działanie ustawodawcy. Skoro nie budzącą wątpliwości intencją ustawodawcy było aby osoby skazane prawomocnie za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego i osoby co do których zapadł wyrok warunkowo umarzający postępowanie za popełnienie takiego przestępstwa nie miały prawa wybieralności nielogicznym byłoby aby zachowywały one to prawo w sytuacji gdy stosowna uchwała nie została podjęta w ciągu 3 miesięcy od zdarzenia powodującego utratę prawa wybieralności. Zwłaszcza, że nie istnieje żaden mechanizm umożliwiający radzie stwierdzenie przesłanek do podjęcia stosownej uchwały przed upływem wspomnianego terminu. Wnioskodawca w uzasadnieniu wniosku podkreślił wręcz, że mimo niekwestionowania naganności czynu, który popełnił nie miał prawnego obowiązku informowania Rady o zaistnieniu przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu. Dlatego nie tylko wykładnia językowa ale także celowościowa nakazuje traktowanie terminu , o jakim mowa w art. 190 ust. 2 ordynacji, jako terminu o charakterze instrukcyjnym. Za niezasadne należy uznać zarzuty wnioskodawcy jakoby nie miał on możliwości złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśniecie jego mandatu. Z wyciągu protokołu z XXVII sesji Rady Powiatu (...) odbytej w dniu 29 października 2009r. (k. 51-52) wynika, że wnioskodawca uczestniczył w tej sesji został poinformowany o zamiarze podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia jego mandatu i uchylił się od złożenia wyjaśnień powołując się na to, iż nie jest do tego przygotowany. W tej sytuacji należy uznać, że wymóg wynikający z przepisu art. 190 ust. 3 ordynacji został zachowany. Nie mogą odnieść zamierzonego skutku zarzuty wnioskodawcy jakoby przepis art. 7 ust. 1 pkt 2 ordynacji był niezgodny z Konstytucją RP. Wnioskodawca nie wskazał bowiem jakie przepisy Konstytucji RP narusza wspomniany zapis ustawy. Mając powyższe na względzie należało uznać, że podniesione w apelacji zarzuty uczestnika postępowania są zasadne. Dotyczy to także oparcia rozstrzygnięcia na nieobowiązującym stanie prawnym. Ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 roku o zmianie ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz niektórych innych ustaw dokonano nowelizacji przepisów ordynacji wprowadzając nowy zapis w art. 7 ust. 2 pkt 2 tej ustawy stanowiący, iż nie mają prawa wybieralności także osoby wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia prywatnego. Tym samym pogląd Sądu Okręgowego jakoby tego rodzaju wyrok nie mógł być podstawą stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wnioskodawcy oparty został na nieobowiązującym tekście ordynacji. Dlatego należało uznać, iż zachodziły przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu a odwołanie wnioskodawcy pozbawione jest uzasadnionych podstaw. Z tych względów Sąd Apelacyjny na mocy art. 386 § 1 kpc w związku z art. 13 § 2 kpc zmienił zaskarżone postanowienie i oddalił odwołanie. --- STRONA 6 --- O kosztach orzeczono na mocy art. 98 kpc. Z/ 1. odnotować 2. odpis doręczyć wnioskodawcy, pełn. Rady Powiatu (...) wraz z odpowiedzią na zażalenie, Komisarzowi Wyborczemu w K. 3. kal. 2 tygodnie (zażalenie na koszty). K., dnia 12.03.2010r. Sędzia: