Postanowienie I ACa 738/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 lipca 2013 r. Sqd Apelacyjny we Wrocla

--- STRONA 1 --- = Sygn. akt I ACa 738/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 lipca 2013 r. Sqd Apelacyjny we Wroclawiu — Wydzial I Cywilny W skladziez Przewodniczqcy: SSA Elibieta Lipifiska 1 Sqdziowie: SSA Walter Komorek SSA Ewa Glowacka {spr.] Protokolantz Katarzyna Stalevmka p0 rozpoznaniu W dniu 25 lipca 2013 1'. we VVr0clawiu na rozprawie sprawy z powédztwa () Spdlki z 0.0. w W. przeciwko Sk11rb0wiPa1istwa — Naczelnikowi Urzgdu Celnego w O. 0 zaplatq ' na skutek apelacji strony powodowej od wyroku Sqdu Okrqgowego w Opolu z dnia 27 marca 2013 1". sygn. akt I C 604/12 1 . ' zmienia zaskariony wyrok w ten sposéb, ie zasqdza od Skarbu Pcnistwa — Urzgdu Celnego w O. na rzecz strong powodowej (...) Spélki z 0.0. w W. kwoteg 17.536 zl (siedemnaécie tysiegcy pigéset trzydzieéci szeéé zlotych) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 2 paidziernika 2012 r. do dnia zaplaty, oddalqjqcpowédztwo w pozostczlym zakresie oraz zascgdza ad strony powodowej na rzecz strony pozwanej 5.133 zl tytulem zwrotu kosztéw procesu; 2. oddala dalej idqcq apelacjeg; 3. zasqdza od strong powodowej na rzecz strong pozwanej 757 zl tytulem zwrotu kosztéw postcgpowcmia apelacgjnego. UZASADNIENIE ‹› Sygn. akt I ACa 738/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 lipca 2013 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu - Wydział I Cywilny W składzie: Przewodniczący: SSA Elżbieta Lipińska 1 Sędziowie: SSA Walter Komorek SSA Ewa Głowacka (spr.] Protokolantz Katarzyna Stalevœka po rozpoznaniu W dniu 25 lipca 2013 r. we Ńńfroclawiu na rozprawie sprawy z powództwa () Spółki z o.o. w W. przeciwko Sk11rbowiPaństwa - Naczelnikowi Urzędu Celnego w O. 0 zapłatę ` na skutek apelacji strony powodowej od wyroku Sądu Okręgowego W Opolu z dnia 27 marca 2013 r. sygn. akt I C 604/12 1 . " zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądza od Skarbu Państwa - Urzędu Celnego w O. na rzecz strony powodowej (...) Spółki z o.o. w W. kwotę 17.536 zł (siedemnaście tysięcy pięćset trzydzieści sześć złotych) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 2 października 2012 r. do dnia zapłaty, oddaląjącpowództwo w pozostałym zakresie oraz zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej 5.133 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; 2. oddala dalej idącą apelację; 3. zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej 757 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apetacgƒnego. UZASADNIENIE --- STRONA 2 --- Zaskarionym wyrokiem Sqd Okregowy w Opolu oddalil powédztwo [...) sp0H<i z 0.0. W W. przeciwko Skarbowi Paflstwa — Urzedowi Celnemu w O. 0 zasqdzenie kwoty 228.382 zi wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 29 wwzeénia 2012 r. do dnia zaplaty. Strona powodowa dochodzila swojego roszczenia z tytulu naprawienia szkody powstaiej na skutek bezprawnego pozbawienia moiliwoéci wykorzystania automatu do gier 0 niskich wygranych (...) nr fabryczny (...], n1‘ (...}, przez funkcjonariuszy celnych. Vfysokoéé szkody obejmuje utraoone dochody za okres od dnia zatrzymanja urzqdzenia — 21 grudnia 2009 1'. do chwili jego zwrotu W dniu 27 Wrzeénia 2010 1‘. (280 dni). W odpowiedzi na pozew strona pozwana wniosla 0 oddalenie powodztwa podnoszqc, Ze czynnoéci funkcjonariuszy nie byly bezprawne, a nadto szkoda zostala wyliczona nieprawidlowo, bez uwzglednieriia zobowiqzafi z tytulu czxnszu dzieriawnego. S213 Oicregowy ustalil, Ze na podstawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej W O. Z dnia 24 czerwca 2004 1'., zmienionej decyzjq tego organu Z dnia 13 kwietnia 2005 I‘., powédka uzyskala zezwolenie na prowadzenie dzialalnoéci W zakresie gier na automatach 0 niskioh wygranych na terenie wojewédztwa (...). Decyzja wygasala po 6 latach. W punkcie gicr w kawiarni (...) w N., powédka eksploatowala i uiytkowala m.in. automat do gier 0 niskich wygranych (...} n1'fab1'yczny (...], n1'(...)., ktéry wczeéniej zostal poddany badaniom przez Instytut (...) w W.. Wynjk badania potwierdzil, fie urzqdzenie spelnia warunki okreélone Wrozporzqdzeniu Ministra Finansow z dnia 3 czerwca 2003 r. W sprawie warunkéw urzqdzania gier i zaldadéw wzajemnych, wy11il< gry zaleiy Wylqcznie od przypadku, a teoretyczna Wyplacalnoéé automatu ustawiona jest programowo na poziomie 94% oraz urzsgdzenie po zaplo111bowa11iu jest zabezpieczone przed ingerencjz; Z zewnqtrz woprogramowanie i zmiane stanu licznikow. Minister Finansow deoyzjq z dnia 22 sierpnia 2008 r. poéwiadczyl rejestracje automatu. VF clniu 7 wrzeénia 2004 1". powodka poclpisala z wlaécicielem l<awia1'11i (...) umowe dzieriawy powierzchni pod instalaoje automatéw 0 niskich wygranych, zgodnie z ktorq wysokoéé czynszu ustalona zosta}a na 40% sumy przychodéw. W dnju 3 wrzeénia 2008 r. praoownik Urzqdu Celnego w O. nadzorowal wlqczenie automatu do eksploatacji. Przychéd z uiytkowania automatu W okresie od stycznia 2009 roku do 21 grudnia 2009 r. (355 dni), wyniésl 312.474,50 zl. W‘ dniu 24.08.2009 r. powédka Wniosla 0 przedluienie zezwolenia na prowadzenie dzialalnoéci W zakresie gier na automatach 0 niskich wyg1'anych na terenie wojewédztwa (...) na okres kolejnyc11 6 lat. W dniu 21 grudnia 2009 1". funkcjonariusze Urzedu Celnego w 0., w ramach czynnoéci kontrolnych, przeprowadzili eksperyment w cclu ustalenia przebiegu gry na automacie [...), nr fabryczny (...). Po stwierdzeniu, fie wartoéé maksymalnej stawki za udzia} w jednej grze jest wyisza nii okreélona w art. 2 ust. 2b ustawy 0 grach i zakladach wzajenmych [0,07 euro) iwynosi 100 pkt, co stanowi 1'6w11_0wa1'toéé 10 Z}, automat zostal zatrzymany. Postanowieniem 2. dnia 28 grudnia 2009 r. P1'0k1u‘at0r Prokuratury Rejonowej w K. zatwierdzil mtrzymanie. Sqd Rejonowy w K., po rozpoznaniu zaialenia strony powodowej, uchylil zaskarione postancmienie, uznajqc, is naleiqcy do spoiki [...] automat do gier 0 niskich wygranych, zostal zatlzymany niezgodnie z art. 217 § 1 k.p.k., bowiem nie zostala spelniona ustawowa przeslanka ,,p1zypadku niecierpiqcego zwloki”. Czynnoéé zatrzymania automatu zostala przeprowadzona réwniei z naruszeniem art. 227 k.p.k., nakazujqcego dokonanie zatrzymania rzeczyzgodnie z celem tej czynnoéci, z zachowaniem umiaru oraz bez wyrzqdzania niepotrzebnych szkéd i dolegliwoéci. Sqd Rejonowy stwierdzi}, fie [...) sp. z o.o. posiadala zezwolenie oraz decyzje poéwiadczajqcq rejestracje automatu, ktéry zosta} dopuszczony do eksploatacji przez Ministra Finanséw. Funkcjonariusze Urzedu Celnego nie posiadajz; natomiast stosownych wiadomoéci specja111ych aby n'10gli rozstrzygngé czy dzialanie automatu jest zgoclne Z przepisami ustawy Zaskarzonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Opolu oddalił powództwo Ĺ...) spółki z 0.0. w W. przeciwko Skarbowi Państwa - Urzędowi Celnemu w O. o zasądzenie kwoty 228.382 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 29 września 2012 r. do dnia zapłaty. Strona powodowa dochodziła swojego roszczenia z tytułu naprawienia szkody powstałej na skutek bezprawnego pozbawienia możliwości wykorzystania automatu do gier o niskich wygranych (...) ru' fabryczny (...}, nr (...), przez funkcjonariuszy celnych. \/Vysokość szkody obejmuje utracone dochody za okres od dnia zatrzymania urządzenia - 21 grudnia 2009 r. do chwili jego zwrotu W dniu 27 września 2010 r. (280 dni). W odpowiedzi na pozew strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa podnosząc, że czynności funkcjonariuszy nie były bezprawne, a nadto szkoda została wyliczona nieprawidłowo, bez uwzględnienia zobowiązań z tytulu czynszu dzierżawnego. Sąd Okręgowy ustalił, że na podstawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 24 czerwca 2004 1'., zmienionej decyzją tego organu z dnia 13 kwietnia 2005 r., powódka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (...). Decyzja wygasała po 6 latach. W punkcie gier w kawiarni (...) w N., powódka eksploatowała i użytkowała m.in. automat do gier o niskich wygranych (...} nr fabryczny (...], nr (...)., który wcześniej został poddany badaniom przez Instytut (...) w W.. Wynik badania potwierdził, ze urządzenie spełnia warunki określone wrozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, wynik gry zależy wyłącznie od przypadku, a teoretyczna wypłacalność automatu ustawiona jest programowo na poziomie 94% oraz urządzenie po zaploinbowaniu jest zabezpieczone przed ingerencja z zewnątrz woprogramowanie i zmianę stanu liczników. Minister Finansów decyzją z dnia 22 sierpnia 2008 r. poświadczył rejestrację automatu. V87 dniu 7 września 2004 r. powódka podpisała z właścicielem kawiarni (...) umowę dzierżawy powierzchni pod instalację automatów o niskich wygranych, zgodnie z którą wysokość czynszu ustalona została na 40% sumy przychodów. W dniu 3 września 2008 r. pracownik Urzędu Celnego w O. nadzorował włączenie automatu do eksploatacji. Przychód z użytkowania automatu w okresie od stycznia 2009 roku do 21 grudnia 2009 r. (355 dni), wyniósł 312.474,5o zł. W' dniu 24.08.2009 r. powódka wniosła o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 0 niskich wygranych na terenie województwa (...) na okres kolejnych 6 lat. W dniu 21 grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego W O., w ramach czynności kontrolnych, przeprowadzili eksperyment w celu ustalenia przebiegu gry na automacie (...), nr fabryczny (...). Po stwierdzeniu, ze wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż określona w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (0,07 euro) i wynosi 100 pkt, co stanowi 1'ównowa1'tośó 10 zł, automat został zatrzymany. Pcstanowieniem z dnia 28 grudnia 2009 r. P1'ołuu'at0r Prokuratury Rejonowej W K. zatwierdził zatrzymanie. Sąd Rejonowy w K., po rozpoznaniu zażalenia strony powodowej, uchylił zaskarżonc postanowienie, uznając, że należący do spółki (...] automat do gier o niskich wygranych, został zatrzymany niezgodnie z art. 217 § 1 k.p.k., bowiem nie została spełniona ustawowe przesłanka „przypadku niecierpiącego zwłoki”. Czynność zatrzymania automatu została przeprowadzona również z naruszeniem art. 227 I<.p.k., nakazującego dokonanie zatrzymania rzeczy zgodnie z celem tej czynności, z zachowaniem umiaru oraz bez wyrządzania niepotrzebnych szkód i dolegliwości. Sąd Rejonowy stwierdził, że [...) sp. z 0.0. posiadała zezwolenie oraz decyzję poświadczającą rejestrację automatu, który został dopuszczony do eksploatacji przez Ministra Finansów. Funkcjonariusze Urzędu Celnego nie posiadają natomiast stosownych wiadomości specjalnych aby mogli rozstrzygnąć czy działanie automatu jest zgodne z przepisami ustawy --- STRONA 3 --- o grach i zakladach Wzajenmych, przy czym dokonane przez nich ustalenia sq sprzeczne 2 opinig technicznq, wydanq przez praoownikow naukowych jednostek badajqcych upowainionych przez. Ministra Finansow, ktorzy posiadajq niezbednq W tym zakresie W'i6(1ZQ. Sqd Rejonowy nakazal Urzedowi Celnernu zwrot zatrzymanej rzeczy. Urzqd Celny, W ramach prowadzonego postepowmnia przygotowawczego W sprawie urzqdzania gier na automatach o niskich Wygranych sprzecznych z przepisarni ustawy 0 grach i zaldadach Wzajemnych, tj. 0 czyn 2. art. 107 § 1 k.k.s. (RKS 24/10), Wydal W dniu 26 stycznja 2010 1'. postanowienie 0 uznaniu automatu (...), Nr fabryczny (...], za doW<')d rzeczowy. Po doreczeniu postanowienia W dniu 9 lutego 2010 r., powodka nie wniosla zaialenia. W toku postepowania prz/eprowadzono dowéd z opinii biegiego — R. R., ktory stwierdzil, Ze automat nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakladach wzajemnych przewidzianych dla automatéw o niskich wygranych. _: Wydzia1V do Spraw Przestepczoéci Zorganizowanej i Korupcji Prokuratmy Apelacyjnej w B.nadz01'uje prowadzone przez Centralne Biuro §1edcze Komendy Giéwnej Policji éledztwo W sprawie zorganizowanej grupy przestepczej zajmujqcej sie, Wbrew przepisom ustawy, urzqdzaniemi prowadzeniem gier na automatach o niskich wygranych. W toku éledztwa postawiono zarzuty popelnienja przestepstwa z art. 271 § 1 k.k. 8 osobom, ktore W imieniu jednostek badawczych upowaisnionych przez Ministerstwo Finanséw, przeprowadzaly badania automatéw do gier i poéwiadczyli njeprawde W opiniach, stw"ie1'dzajqc, ate automaty spelniajq wymogi techniczne dla automatéw o niskich wygranych. Postanowieniem z dnia 11 lutego 2010 r. P1okuratury Apelacyjnej W B., sprawa RKS 24f10 polqczona zostaha do Wspolnego 1'ozpozna1"1ia i prowadzenia pod sygn. akt Ap. V Ds. 28/O9. Postanowieniem z dnia 12 lipca 2010 r. Naczelnik Urzedu Oelnego W O. zmienil postanowienie 0 uznaniu za dowod rzecz/owy automatu (...) nr fabryczny {...) 0 tyle, is ustalil, ii bqdzie on przechowywany W siedzibie spolki do czasu uzyskania 1'ozstr:=:ygni<gcia wydanego przez Wlaéciwy sqd. Jednoczeénie Urzqd poi11forrnoWa1 powodke, fie automat jest W dalszym ciqgu przedlniotem przestepstwa skarbowego i winien pozostaé W niezrrlienionym stanie do czasu zakoficzenia postqpowania.  Powodka kilkakrotnie byla Wzywana do odbioru autornatu i dopiero W dniu 27 Wrzeénia 2010 1'. odpowiedziala na Wezwanie. Strona powodowa pismem z dnia 21 w1"zeéni'a 2012 1". Wezwala Naczelnika Urzedu Celnego W O. do zaplaty kwoty 246.382 zl tytulem odszkodowania za niezgodne Z prawem dzialanie polegajagce na zatrzy111a'niu W dniu 21 grudnia 2009 1". automatu do gier o niskich mygranych. W odpovsiedzi Urzqd uznal Zqdanie za bezpodstawne. W ocenie Sqdu Okregowego powodztwo nie zashlgiwalo na uwzglednienie. Przeslankq odpowiedzialnoéci Skarbu Pafistwa, na podstawie art. 417 § 1 k.c., jest bezprawnoéé czyli zachowanje niezgodne z konstytucyjnie rozurnianymi irodlami prawa. Czynnoéé zatrzymania automatu zostala zatuierdzona postanowieniem Prokuratora Rejonowego, ktore zostalo uchylonc postanowielliem Sqdu Rejonowego. Sqd zwaiyl, ie brak jest podstaw do przyjecia, ie kaide nieprawomocne orzeczenie, nawet waclliwe, ktére nastqpnie zostako skmygowane przez instancje odwolawczq stanowi bezprawne rozstrzygniecie moggce uzasadniaé odpowiedzialnoéé odszkodowawczq. W przypadku nieprawomocnego orzeczenia, a Z takim.mamy do czynienia w niniejszej sprawie, odpowledzialnoéé 0dSZkOdOWB\‘\*'C?.E1 Skarbu Pafistwa moie powstaé wyjqtkowjo, gdy narusza 0110 prawo W sposob raiaccy i tylko W wypadku jego wykonania i ogranicza sic; do skutkow wykonania takiego orzeczenia. Sgd Ok1"egoWy podzielil poglqd Sgdu Rejonowego w B., fie czynnoéé zatrzymania automatu Zostala przeprowadzona 2. naruszeniem art. 227 k.p.k., jednakie, W évfietle okolicznoéci sprawy, nie moina rnéwié 0 raiqcyrn naruszeniu prawa. o grach i zakładach wzajemnych, przy czym dokonane przez nich ustalenia są sprzeczne z opinią techniczną, wydaną przez pracowników' naukowych jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów, którzy posiadają niezbędną w tym zakresie wiedzę. Sąd Rejonowy nakazał Urzędowi Celnemu zwrot zatrzymanej rzeczy. Urząd Celny, w ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego w sprawie urządzania gier na automatach o niskich wygranych sprzecznych z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. (RKS 24/10), wydał w dniu 26 stycznia 2010 r. postanowienie 0 uznaniu automatu (...), Nr fabryczny (...], za dowód rzeczowy. Po doręczeniu postanowienia w dniu 9 lutego 2010 r., powódka nie wniosła zażalenia. W toku postępowania przeprowadzono dowód z opinii biegłego - R. R., który stwierdził, że automat nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych. _Ę Wydział V do Spraw Przestępczości Zorganizowancj i Korupcji Prokuratury Apclacyjnej W B.nadzoruje prowadzone przez Centralne Biuro Śledcze Komendy Głównej Policji śledztwo W sprawie zorganizowanej grupy przestępczej zajmującej się, wbrew przepisom ustawy, urządzaniemi prowadzeniem gier na automatach o niskich wygranych. W toku śledztwa postawiono zarzuty popełnienia przestępstwa z art. 271 § 1 k.k. 8 osobom, które w imieniu jednostek badawczych upoważnionych przez Ministerstwo Finansów, przeprowadzały badania automatów do gier i poświadczyli nieprawdę w opiniach, stwierdzając, że automaty spełniają wymogi techniczne dla automatów o niskich wygranych. Postanowieniem z dnia 11 lutego 2010 r. Prokuratury Apelacyjnej w B., sprawa RKS 24/10 połączona została do wspólnego rozpoznania i prowadzenia pod sygn. akt Ap. V Ds. 28/09. Postanowienieni z dnia 12 lipca 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w O. zmienił postanowienie o uznaniu za dowód rzeczowy automatu (...) nr fabryczny {...) o tyle, że ustalił, iż będzie on przechowywany w siedzibie spółki do czasu uzyskania rozstrzygnięcia wydanego przez właściwy sąd. Jednocześnie Urząd poinformował powódkę, że automat jest w dalszym ciągu przedmiotem przestępstwa skarbowego i winien pozostać w niezrnienionyrn stanie do czasu zakończenia postępowania. -- Powódka kilkakrotnie była wzywana do odbioru automatu i dopiero w dniu 27 września 2010 1'. odpowiedziała na wezwanie. Strona powodowa pismem z dnia 21 września 2012 r. wezwała Naczelnika Urzędu Celnego w O. do zapłaty kwoty 246.382 zł tytułem odszkodowania za niezgodne z prawem działanie polegające na zatrzyrnaniu W dniu 21 grudnia 2009 r. automatu do gier o niskich wygranych. W odpowiedzi Urząd uznał żądanie za bezpodstawne. W ocenie Sądu Okręgowego powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Przesłanką odpowiedzialności Skarbu Państwa, na podstawie art. 417 § 1 kc., jest bezprawnośó czyli zachowanie niezgodne z konstytucyjnie rożurnianyrni źródłami prawa. Czynność zatrzymania automatu została zatuierdzona postanowieniem Prokuratora Rejonowego, które zostało uchylone postanowieniern Sądu Rejonowego. Sąd zważył, że brak jest podstaw do przyjęcia, że każde nieprawomocne orzeczenie, nawet wadliwe, które następnie zostało skoiygowane przez ínstancję oclwoławczą stanowi bezprawne rozstrzygnięcie mogące uzasadniać odpowiedzialność odszkodowawczą. W przypadku nieprawomocnego orzeczenia, a z takim .mamy do czynienia W niniejszej sprawie, odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa może powstać wyjątkowjo, gdy narusza ono prawo w sposób rażący i tylko w wypadku jego wykonania i ogranicza się do skutków wykonania takiego orzeczenia. Sąd Okręgowy podzielił pogląd Sądu Rejonowego w B., że czynność zatrzymania automatu została przeprowadzona z naruszeniem art. 227 k.p.k., jednakże, w świetle okoliczności sprawy, nie można mówić o rażącyrn naruszeniu prawa. --- STRONA 4 --- Za bezzasadnoéeiq powodztwa prfiemawiajq takfie inne aspekty. W dniu 26.01.2010 r. Wydane zostalo postanowienie o uznaniu automatu za dowéd rzecfiowy, co ofinacfia, fie bez Wzgledu na miejsce jego przechowywariia powinien on pozostaé W niezmienionym stanie do czasu p1'aWomoc1"1ego zakofirzfienia postepowania i byé udostepniony organom prowadzqcym postepowanie karne 11a kafide Wezwanie. Ta okolicznoéé Wykluczala ufiytkowanie przedmiotowego urzqdzenia. Biegly R. R. W Wydanej opinii stwierdzii, fie automat nie jest figodny Z prfiepisami ustawy 0 grach i fiakladach Wfiajemnych przewidzianych dla automatéw 0 niskich wygranych. Sad Okregowy uznal takfie, fie strona powodowa nie wykazala zwigzku przyczynowego miedzy zat1'zyr11a_piem urzqdzenia, a wysokoéciq ittraconych korzyéci. W szczcgolnoéci nie zaskarfiyia postanowienia 0 uznaniu rzecfiy za dowéd rzeezowyi nie wykafiala, fie po jego Wydaniu nadal ufiytkowalaby urzqdzenie. Nie wykazala tefi, fie automat by} zgodny prfiepisami, a skoro zlofione do akt opinie prywatne sq sprzeczne Z opiniq R. R., na powodce ciqfiyi obowiqzek fiiofienia Wniosku o dopuszczenie dowodu Z opinii bieglego, czego nie uczynila. Wresficie decyfija Dyrektora Ifiby Skarbowej 2: dnia 24.06.2004 r., zezwalajqca powodce na prowadzenie dfiialalnoéci W fiakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie wojewodztwa (...), Wygasla W czerwcu 2010 roku. Strona poW0doWa nie Wykafiala rowniefi Wysokoéci szkody. Przy wyliczeniu Wysokoéci utraconych korzyéci uwzglednila Wylqcz11ie przychody jakie uzyskala W punkoie gry W N., pomijajqc zobowiqfiania cywilnopmwne z tytulu czynsfiu, przez co sposéb wxfylicfienia sfikody jest nieprawidlowy. Automat odebrala po kilkakrotnych monitach, co powoduje, fie liozenie utraconego dochodu za okres jej bezcfiynnoéci (od 12.07.2010 1'. do 27.09.2010 r.), jest fiupelnie bezpodstawne. Apelauje od Wyroku Wniosia strona poWodoWa i dornagajqe sie jego fimiany poprfiez uwfigiednienie powodfitwa co do kwoty 86.208 fii Wrafi z odsetkami ustawowyini jak W pofiwie, ewentualnie uchylenia orfieefienia W fiaskarfionej czezlei i prfiekafianie sprawy do ponownego rofipofinania przez Sqd I instancji, zarfiuciia: 1. sprfiecfinoéé istotnych ustalefi Sagdu z treéciq zebranego materialu Wskutek naruszenia przepisow postepowania, ktore miaio istotny wpiyw na Wynik sprawy, a mianowicie art. 233 k.p.c. przcfi dokonanie oeeny doWod6W W sposéb nasuwajqcy fiastrfiefienia fi punktu Widzenia zasad logioznego rozumowania, polegajgcej na prfiyjeciu, fie:  niemofinoéé eksploatowania autornatu do gry o niskich Wygranych i uzyskania z tego tytuiu dochodu nie stanowi norrnalnego nastepstwa [skutku) bezprawnego za11'zymania przez funkcjonariuszy Urfiedu Celnego W O. i oddania go na przechowanie do magazynu depozytowego Izby Celnej W 0.;  pomimo istniejqcej W obrocie prawnym ostatecznej decjzji administracyjnej stwierdzajgcej uprawnienie powodki do Wprowadzenia do elcsploatacji i ufiytkowania automatu, nie mogl byé on eksploatowany. Zgodnie Z art. 177 W zW. z art. 182 Konstytucji RP kontrola prawidtowoéci dziaiania administracji publicfinej, W tyrn “ydanych decyzji administracyjnych zostaia zastrzefiona dla sqdow administracyjnych. Said powszechny nie mofie zatem dokonaé ooeny, czy przyjety wpostepowaniu administracyjnym, w ktérym wydano poéuiadczenie rejestracji, sposéb dzialania automatu, jest zgodny z prawem. W aktach sprawy brak przy tym jakiegokolwiek dowodu éwiadczqoego, jakoby zatrzymany automat dziaial W sposob odmienny nifi w chmili uzyskania poéwiadczenia rejestracji. Na Wafinoéé poéwiadcfienia rejestracji nie wplywajq rowniefi ewentualne bqdqce w toku postepowania kame;  Wydane prfiefi pofiwanq postanowienia W przedmiocie dowodéw rzeczowych uniemofiliwiajzi legaim; eksploatacjq; automatu, mimo fie brak jest reguiacji prawnej, z ktorej nalefialoby wywieéé powyfiszy skutelc;  powédka nie udowodnila Wysokoéci szkody, podczas gdy z akt sprawy oraz przeplowadzonych d0W0d6W Wynika fiarowno przychod jaki W spornym okresie “powodka uzyskalaby eksploatujqc zatrzymany automat, jak koszty jego Za bezzasadnością powództwa przemawiają także inne aspekty. W dniu 26.01.2010 r. Wydane zostało postanowienie o uznaniu automatu za dowód rzeczowy, co oznacza, że bez względu na miejsce jego przechowywania powinien on pozostać w niezmienionym stanie do czasu prawomocnego zakończenia postępowania i być udostępniony organom prowadzącym postępowanie karne na każde wezwanie. Ta okoliczność Wykluczała użytkowanie przedmiotowego urządzenia. Biegły R. R. w wydanej opinii stwierdził, że automat nie jest zgodny z przepisami ustawy 0 grach i zakładach wzajemnych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych. Sąd Okręgowy uznał także, że strona powodowa nie wykazała związku prżyczynowego między zatrzyma_piem urządzenia, a wysokością utraconych korzyści. W szczególności nie zaskarżyła postanowienia o uznaniu rzecży za dowód rzeczowyi nie wykazała, że po jego wydaniu nadal użytkowałaby urządzenie. Nie wykazała też, że automat był zgodny przepisami, a skoro złożone do akt opinie prywatne są sprzeczne z opinią R. R., na powódce ciążył obowiązek złożenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, czego nie uczynila. Wreszcie decyzja Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 24.06.2004 r., zezwalająca powódce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (...), wygasła w czerwcu 2010 roku. Strona powodowa nie wykazała również wysokości szkody. Przy wyliczeniu wysokości utraconych korzyści uwzględniła wyłącznie przychody jakie uzyskała w punkcie gry w N., pomijając zobowiązania cywilnoprawne z tytułu czynszu, przez co sposób wyliczenia szkody jest nieprawidłowy. Automat odebrała po kilkakrotnych monitach, co powoduje, że liczenie utraconego dochodu za okres jej bezczynności (od 12.07.2010 1'. do 27.09.2010 r.), jest zupełnie bezpodstawne. Apelację od wyroku wniosła strona powodowa i domagając się jego zmiany poprzez uwzględnienie powództwa co do kwoty 86.208 zł wraz z odsetkami ustawowymi jak w pozwie, ewentualnie uchylenia orzeczenia w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, zarzuciła: 1. sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału wskutek naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 233 k.p.c. przez dokonanie oceny dowodów w sposób nasuwający zastrzeżenia z punktu widzenia zasad logicznego roztunowania, polegającej na przyjęciu, że: - niemożność eksploatowania automatu do gry o niskich wygranych i uzyskania z tego tytułu dochodu nie stanowi normalnego następstwa (skutku) bezprawnego zatrzymania przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O. i oddania go na przechowanie do magazynu depozytowego Izby Celnej w 0.; - pomimo istniejącej w obrocie prawnym ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej uprawnienie powódki do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu, nie mógł być on ekspłoatowany. Zgodnie z art. 177 w zw. z art. 182 Konstytucji RP kontrola prawidłowości działania administracji publicznej, w tym wydanych decyzji administracyjnych została zastrzeżone dla sądów administracyjnych. Sąd powszechny nie może zatem dokonać oceny, czy przyjęty wpostępowaniu administracyjnym, W którym wydano poświadczenie rejestracji, sposób działania automatu, jest zgodny z prawem. W aktach sprawy brak przy tym jakiegokolwiek dowodu świadczącego, jakoby zatrzymany automat działał w sposób odmienny niż w chwili uzyskania poświadczenia rejestracji. Na ważność poświadczenia rejestracji nie wpływają również ewentualne będące w toku postępowania karne; - wydane przez pozwaną postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych uniemożliwiają legalną eksploatację automatu, mimo że brak jest regulacji prawnej, z której należałoby wywieść powyższy skutek; - powódka nie udowodniła wysokości szkody, podczas gdy z akt sprawy oraz przeprowadzonych dowodów wynika zarówno przychód jaki w spornym okresie “powódka uzyskałaby eksploatując zatrzymany automat, jak koszty jego --- STRONA 5 --- ufiyskania, a Wyliczenie dochodu sprowadza sie do prostego (niewymagajqcego Wiadornosci specjalnych) dfiialania matematycfiinego; _  2 ostrofinosci strona powodowa podniosta zarzut naruszenia przepisow postepowania, ktore rnogiy rnieé Wpiyw 11a treéé fiapadtego orzeczenia, a to alt. 217 kpc W zw. z a1"t. 227 k.p.c. przefi ich nieprawidlowe fiastosowanie polegajqce na oddaleniu dowodu z opinii biegtego sqdowego na okoliczrioéé wysokoéci szkody, mimo fie dowod ten dotycfiyi okolicznoéci istotnej dla sprawy i spornej miedzy stronami; 2. narusfienie pmwa materialnego przez bledns wykladniq art. 417 § 1 k.c. polegajqce na przyjeciu, ifi niezgodne Z prawem dzialanie lub zaniechanie przy wykonywaniu wladzy publicznej musi mieé postaé rafiqcej wadliwoéci, ehociafi takie sformutowanic ma charakter pozanormatywny i ocena stopnia naruszenia prawa nie jest przeslgnkq odpowiedziainoéci z art.417 § 1 k.c.; 3. bled W ustaleniaeh faktycznych poiegajqcy na dokonaniu przez Sqd Okregowy w oparciu o material dowodowy figromadioony W sprawie, ustalenia fie zairzymany W dniu 21 grudnia 2009 1'. automat zostai zwrocony stronie powodowej W dniu 27 Wrfiesnia 2010 1'. Z treéci postanowienia z dnia 12 lipca 2010 r. Urzedu Celnego W O. 0 fimianie postanowienia o ufinaniu za dowéd rzeefiowy Wynika tymczasem, fie automat zostai powédce oddany Wyiqcfinie na prfiechowanie. Mimo prawomocnego postanovdenia z dnia 31 maja 2010 1'. Sztdu Rejonowego W K. (sygn. akt — II Kp 61/10) ufinajqcego zatrfiymanie fia bezprawne, pozwana nigdy nie Wydaia spornego automatu. W odpowiedfii na apelacje strona pofiwana Wniosla o jej oddalenie orafi o zasqdzenie na rfiecfi Prokuratorii Generainej Skarbu Pafistwa kosztow postepowania Wediug norm przepisanych. Sqd Apelacgjny zwafiyl, co nastepuje: Apelacja jest ufiasadniona jedynie W efieéei. Przy ustaleniaeh faktyefinych dokonanych przez Sqd I instancji, ktore Sqd odwoiawcfiy przjjrnujefia Wiasne, nie byio podstaw do oddalenia powodfitwa W calosci. Podstawq faktycfinei figiosfionego roszczenia bylo bezpratme dziaianie funlccjoiiarittsfiy celnych, ktére Wyrfiqdfiiio stronie powodowej sfikode. ' Odpowiedfiialnosé deliktowa Skarbu Pafistwa, oparta na art. 417 k.c. powstaje, gdy speinione sq iqefinie jej trzy 11staWoWe prfieslanki: bezprawnoéé dziaiania lub zaniechania sp1'aWoy,'szkoda orafi normalny fiwiqzek prfiyezynowy miedzy befiprawnym zachowaniem sprawcy a szkodq. Odpowiedzi Wyrnagalo pytanie, czy dziaianie funkcjonariuszy Urfiedu Celnego W 0., polegajzgce na zatrfiyrnaniu automatu W dniu 21 grudnia 2009 r., nosiio cechy bezprawnosci. ‘ Zachowanie jest niezgodne z prawem gdy zachodzi sprzecznoéé miedzy zakresem kompetencji organu, sposobem jego postepowania, a jego dziataniem rzeczywistym. Chodzi 0 sprzecznoéé dziaiania lub zaniechania, z porzqdkiem prawnyrn, co wyklucza mofiliwoéé rofinicowania skali czy stopnia bezprawnosci zaehowania. Niezasadne jest wiec wsprowadzanie Warunku rafiqcego naruszenia prawa (por. wyrok SN oraz uyrok SN z dnia 19 kwietnia 2012 r., IV CSK 406/11, Biul. SN 2012/6/13). Niewstplinie strona powodowa eksploatowala automat do gier, ktéry posiadal wszelkie zezwolenia i certyfikaty dopusficfiajqee do jego ufiytk0Wania.iU1'fisdfienie, przed rejestracjq, poddane bylo badaniom przez Instytut (...) W W, ktorego Wyniki potwierdfiaiy, fie speinia Warunki rejestracji okreslone W rozporzeidfieniu Ministra Finansow fi dnia 3 efierwca 2003 1'. W sprawie Warunkow urzqdzania gier i zakladow Wzajemnych. Minister Finanséw Wydal decyfije poéwiadczajqezj rejestracje automstu, a ‘pracownik Urzedu Celnego nadzorowal Wiecfienie a_uto1"natu do eksploatacji. Nie bylo sporne miedzy stronami, fie do diiia zatrzymania automatu, tj., do 21 grudnia 2009 r., autornat uzyskania, a wyliczenie dochodu sprowadza się do prostego (niewymagającego wiadomości specjalnych) działania matematycznego; _ - z ostrożności strona powodowa podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na treść zapadłego orzeczenia, a to alt. 217 kpc W zw. z art. 227 k.p.c. przez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na oddaleniu dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność wysokości szkody, mimo że dowód ten dotyczył okoliczności istotnej dla sprawy i spornej między stronami; 2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 417 § 1 k.c. polegające na przyjęciu, iż niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej musi mieć postać rażącej wadliwoścí, chociaż takie sformułowanie ma charakter pozanormatywny i ocena stopnia naruszenia prawa nie jest przesłpnką odpowiedzialności z a1't.417 § 1 k.c.; 3. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na dokonaniu przez Sąd Okręgowy W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, ustalenia że zatrzymany W dniu 21 grudnia 2009 r. automat został zwrócony stronie powodowej w dniu 27 września 2010 r. Z treści postanowienia z dnia 12 lipca 2010 r. Urzędu Celnego w O. o zmianie postanowienia o uznaniu za dowód rzeczowy wynika tymczasem, że automat został powódce oddany wyłącznie na przechowanie. Mimo prawomocnego postanowienia z dnia 31 maja 2010 r. Sądu Rejonowego w K. (sygn. akt - II Kp 61/10) uznającego zatrzymanie za bezprawne, pozwana nigdy nie wydała spornego automatu. W odpowiedzi na apelację st1'ona pozwana wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kosztów postępowania według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja jest uzasadniona jedynie w części. Przy ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji, które Sąd odwoławczy przyjrnujeza własne, nie było podstaw do oddalenia powództwa w całości. Podstawą faktyczną zgłoszonego roszczenia było bezprawne działanie funkcjonariuszy celnych, które wyrządziio stronie powodowej szkodę. ' Odpowiedzialność deliktowa Skarbu Państwa, oparta na art. 417 k.c. powstaje, gdy spełnione są łącznie jej trzy ustawowe przesłanki: bezprawność działania lub zaniechania sprawcy,'szkoda oraz normalny związek przyczynowy między bezprawnym zachowaniem sprawcy a szkodą. Odpowiedzi wymagało pytanie, czy działanie funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O., polegające na zatrzymaniu automatu w dniu 21 grudnia 2009 r., nosiło cechy bezprawności. “ Zachowanie jest niezgodne z prawem gdy zachodzi sprzeczność między zakresem kompetencji organu, sposobem jego postępowania, a jego działaniem rzeczywistym. Chodzi o sprzeczność działania lub zaniechania, z porządkiem prawiiym, co wyklucza możliwość różnicowania skali czy stopnia bezprawności zachowania. Niezasadne jest więc »sprowadzanie warunku rażącego naruszenia prawa (por. wyrok SN oraz Wyrok SN z dnia 19 kwietnia 2012 r., IV CSK 406/11, Biul. SN 2o12/6/13). Niewątpliwie strona powodowa eksploatowała automat do gier, który posiadał wszelkie zezwolenia i certyfikaty dopuszczające do jego użytkowania.iU1'ządzenie, przed rejestracją, poddane było badaniom przez Instytut (...) w W., którego wyniki potwierdzały, że spełnia warunki rejestracji określone W rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków Luządzania gier i zakładów wzajemnych. Minister Finansów wydał decyzję poświadczającą rejestrację automatu, a 'pracownik Urzędu Celnego nadzorowal włączenie automatu do eksploatacji. Nie było sporne między stronami, że do dnia zatrzymania automatu, tj., do 21 grudnia 2009 r., automat --- STRONA 6 --- by} opatrzony plornbami rejestracyjnymi, ktére byly nienaruszone. Z rnateriaiu dowodowego Wyriika réwniefi, fie do tego dnia do fiadnego z organow nie Wpi}=1"1e1o zawiadomienie dotycfiaee sposobu dfiiaiania urzadfienia. Sama powédka legitymowala sie Wafinyrn pozwolenierri na prowadzenie dzialalnoéci gospodarcfiej W fiakresie urfiadfiania gier na automataeh o 1"1i.skich Wygraiiyeh na terenie wojewédztwa (...). Nie ulega tefi Watpliwoéci, fie funkcjonariusze eelni sa uprawnieni, z moey art. 30 ust. 2 pkt 3 ustamy 2. dnia 27.08.2009 r. o slufibie eelnej, do kontroli polegajacej na sprawdzeniu prawidlowosci prfiestrzegania prfiepisow praWa regulujacyeh urzadzanie i prowadzenie gier hazardowych, 0 ktorych mowa W ustawie 2. dnia 19 Iistopada 2009 1'. o grach hafiardowyeh, oraz zgodnosci tej dzialalnoéci z udzielona koncesja lub zezwoleniem oraz zatwierdfionyrn regulaminem. Katalog uprawniexi kontrolnych fimkcjonariuszy wymieniony W art. 32 ustawy, jest s2e1'oki i obejmuje przeprowadzanie w uzasadnionych przypadkach, wdrodze eksperymentu, doéwiadczenia lub 0dtWo1:;;enia mofiliwosei gry na automacie, gry na autornacie 0 niskich wygranyeh lub gry na innyrn umadzeiiiu. Sama czyniaosé prfieprowadfienia eksperymentu jest zatem zgodna z prawem tyle tylko, '/Le rnofie on byé przeprowadzony W ufiasadnionych “ypadkaeh. Strona pofiwana nie Wykafiaia jaki sficfiegélny Wypadek spowodowal podjqcie tego rodzaju ezynnoéci. Do fiatrzj/mania automatu nie dosfilo W okolicznoéciach wskazujacych, fie miala miejsce nieupraWnio11a ingerencja W meehanifirn urfiqdfienia lub, fie automat zostai pofibawiony cech legalizaeji (np. plomb rejestracyjnych]. Kontrola Wykonywana przez Slufibe Celna polega na sprawdzeniu prawidlowoéci prfiestrfiegania pifiepiséw prawa prfiez zobowiazane do tego osoby fizycfine, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niernajace osobowoéci praW1"1ej. W prfiypadku autornatéw do gier sprawdza czy kontrolowany podmiot posiada odpowiednie uprawnienia, a autornat rejestraeje i inne Wfyrnagane eertyfikaty. Prfieprowadfienie eksperymentu nie jest b€Zp1‘B.WI16 skoro znajduje podstawe W przepisaeh, a siufiy ufiyskaniu Wiedfiy o ewentualnym niespeinieniu przefi urfiadfienie do gry Wyniogow ustawy. Ufiyskany wynik rnofie bye podstawa Wsfiefiecia Wlaseiwego postepowania. Konsekwencje prfieprowadfionego W toku kontroii eksperymentu, nie dotyeza samej ezynnoéei kontrolnej, ieefi jego Wynikow. W przypadku stwierdzenia nieprawidiowosci, sankcje okreélone byiy W art. 52 ustawy 2. dnia 29 lipca 1992 1". 0 grach i zakladaeh wzajernn}‘ch, obowiafiujacej W daeie podjeeia ezynnoéei kontrolnyeh. Tymcfiasem fimkcjonariusfie eeini zatrzyrnaii automat stwierdzajqc. fie urfiadfienie nie spehlia Warunkow teehnieznyeh dla ufinania go fia automat do gier o niskich Wygranych. Ta ezynnoéé dokonana fiostala z narusfieniem art. 217 § 1 k.p.k. i 227 k.p.k., bowiem zastosowanie najdalej idacego srodka zabefipieezajqcego W postaci fiatrfiymania rfiecfiy, nie zznajdowaio podstaw. Jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sadu Rejonowego W K., prfiebieg ekspe1y11"1e11tu fiostai utrwalony za pornocq nagrania kamerq. video oraz w drodze dokumentacji fidjeciowej, co ofinaefia, fie dzialanie automatu zostalo utrwalone dla celéw procesowych. Co jednak istotne, funkcjonariusze Urzedu Celnego W O. nie posiadali odpowiednich Wiadomoéci specjainych, upowafiniajacych ieh do oceny, czy automat do gry spelnia okreslone Warunki techniczne i pravme. Koniecfinoéé posiadania takiej specjalistycznej Wiedzy potwierdza choéby to, fie rejestracje automatu poprzedza badanie przeprowadzane przez jednostke upowafiniona przez Ministerstwo Finanséw. Ustawodawca ustanowit bowiem szczegéiny tryb weryfikacji danych dotyczacych urzqdzenia. Réwniefi W trakcie postepowania przygotowawefiego, nadfiorowanego prfiefi Prok1.u'atureApelacyjna W B., zasiegnieto opiriii bieglego, celern ustalenia czy urzadzenie spetnia Warunki okreéione W art. 2 ust. 2b ustawy o grach Lzakladach wzajernnych, co potwierdza, fie stwierdzenie czy urfiadzenie slufiy grze na automatach 0 niskich Wygranych, W3/maga wiadomoéci specjalnyeh. Samo Wiee prfieprowadfienie eksperymentu, przez ftmkcjonariuszy Urzedu Celnego nie bylo Wystarczajace do fiastosowania érodka W postaci zatrzymania automatu. Jeéli w wyniku jego przeprowadzenia powstala Watpliwoéei 00 do zgodnoéci urfiadfienia z normami, Winno ono bye poddane badaniu przez rfieczofinaweow. był opatrzony plombami rejestracyjnyrni, które były niena1'uszone. Z materiału dowodowego wynika również, że do tego dnia do zadnego z organów nie wpłynęło zawiadomienie dotyczące sposobu działania urządzenia. Sama powódka legitymowała się ważnym pozwoleniem na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie Luządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (...). Nie ulega też wątpliwości, że fimkcjonariusze celni są uprawnieni, z mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o służbie celnej, do kontroli polegającej na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, 0 których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodności tej działahiości z udzielona koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonyrn regulaminem. Katalog uprawnień kontrolnych fimkcjonaiiuszy wymieniony w art. 32 ustawy, jest sze1'oki i obejmuje przeprowadzanie W uzasadnionych przypadkach, wdrodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sama czynność przeprowadzenia eksperymentu jest zatem zgodna z prawem tyle tylko, że może on być przeprowadzony w uzasadnionych wypadkach. Strona pozwana nie wykazała jaki szczególny wypadek spowodował podjęcie tego rodzaju czynności. Do zatrzymania automatu nie doszło w okolicznościach wskazujących, że miała miejsce nieuprawniona ingerencja w mechanizm urządzenia lub, że automat został pozbawiony cech legalizacji (np. plomb rejestracyjnych). Kontrola wykonywana przez Służbę Celna polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania plzepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. W przypadku automatów do gier sprawdza czy kontrolowany podmiot posiada odpowiednie uprawnienia, a automat rejestrację i inne wymagane certyfikaty. Przeprowadzenie eksperymentu nie jest bezprawne skoro znajduje podstawę w przepisach, a służy uzyskaniu wiedzy o ewentualnym niespełnieniu przez urządzenie do gry wymogów ustawy. Uzyskany wynik może być podstawą wszczęcia właściwego postępowania. Konsekwencje przeprowadzonego w toku kontroli cksperyrnentu, nie dotyczą samej czynności kontrolnej, lecz jego wyników. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, sankcje określone były w art. 52 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, obowiązującej w dacie podjęcia czyrmości kontrolnych. Tymczasem fimkcjonariusze celni zatrzymali automat stwierdzając, że urządzenie nie spełnia warunków technicznych dla uznania go za automat do gier 0 niskich wygranych. Ta czynność dokonana została z naruszeniem art. 217 § 1 k.p.k. i 227 k.p.k., bowiem zastosowanie najdalej idącego środka zabezpieczającego w postaci zatrzymania rzeczy, nie znajdowało podstaw. Jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Rejonowego w K., przebieg ekspeiymentu został utrwalony za pomocą nagrania kamerą video oraz w drodze dokumentacji zdjęciowej, co oznacza, że działanie automatu zostało utrwalone dla celów procesowych. Co jednak istotne, funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. nie posiadali odpowiednich wiadomości specjałnych, upoważniających ich do oceny, czy automat do gry spełnia określone warunki techniczne i prawne. Konieczność posiadania takiej specjalistycznej wiedzy potwierdza choćby to, że rejestrację automatu poprzedza badanie przeprowadzane przez jednostkę upoważnioną przez Ministerstwo Finansów. Ustawodawca ustanowił bowiem szczególny tryb weryfikacji danych dotyczących urządzenia. Również W trakcie postępowania przygotowawczego, nadzorowanego przez ProkLu'aturę Apelacyjną w B., zasięgnięto opinii biegłego, celem ustalenia czy urządzenie spełnia warunki określone w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i. zakładach wzajemnych, co potwierdza, że stwierdzenie czy Luządzenie służy grze na automatach o niskich wygranych, wymaga wiadomości specjalnych. Samo więc przeprowadzenie eksperymentu przez ftmkcjonariuszy Urzędu Celnego nie było wystarczające do zastosowania środka w postaci zatrzymania automatu. Jeśli w wyniku jego przeprowadzenia powstala wątpliwości co do zgodności urządzenia z normami, winno ono być poddane badaniu przez rzeczoznawców. --- STRONA 7 --- Analifia ufiasadniariia fiaskarfionego Wyroku pozwala na wniosek, fie rowniefi Sad Okregowy przyjal, ifi dfiiaiania fur11tcjo11a1'iusfiy nosilo cechy bezprawmoéei, jednak odmowil udzielenia oehrony stronie powodowej oceniajae, fie nie mialy one 0h211'31<te1“|J rafiacego, a Wiec kwalifikowanego, naruszenia prawa. Jak Sad Apelacyjny podniosi We Wstepnej cfieéei1'ofiWafia1i, art. 417 k.c. Wyklucza mofiliwosé rofinicowania skali ezy stopnia befiprawnoéci. Nie mofina Wreszcie pomijaé, fie W chwili dokonywania ezynnoéci kontrolnych, nie fiostala jesfieze Wydana opinia oo do tego oz}' autornat speinia wymogi ustawowe. Opinia zostala Wydana jufi po fiatrzymaniu uifzadfienia, a fiatem W dniu dokonania czynnoéei taki dowod, uzasadniajaey zatrzynianie, nie pofiostawal W dyspozycji funkejonariuszy Urfiedu Ceinego W 0.. Nie mofie tefi ujsé z pola widzenia, fie na obecnym etapie sprawy istnieja co najmniej dwie opinie specjalistéw — jedna wydana przed rejestracja oraz druga po zatrzjmianiu autornatu, z ktérych wynikaja odmienne wnioski. Niewatpliwie Wyniki eksperymentu mogiy dawaé asumpt do podejmowania dalszych dzialafi Wyjaéniajacych przefi uprawnione organy, iecfi nie stanowilo to podstawy do zastosowania najdalej idacego érodka zabefipieefiajaoego. Funkejonariusze, po prfieprowadfionym eksperymencie, W przypadku powziecia Wqtpliwoéci co do jego iegainoéei i figodnosci fi ustawa, mogli fiafiadaé Wydania urzqdzenia W celu przeprowadzenia badania rnaszyny przefi biegiego i Wowezas, ezas pofiostawania urzadfienia W dyspozycji organu nalefiaioby rozwafiyé jako uzasadriiony okoliezznoéciami sprawy. Podrnioty prowadfiace dfiiaiahiosé gospodarczq muszq bowiem, W interesie oehrony dobra Wspolnego (rip. befipieefiefistwa publicfinego), ponosié ryfiyko zwiazane z legalnym Wdrofieniem postepowania karnego. W takiej sytuacji emsowe pofiostawanie urzadzenia w dyspozycji organow écigania nalefiaioby ufinaé fia ufiasadnione koniecfinoécia p1‘Z€[)I'DW‘£tdZB11i£l ieh ustawowych obowiazkow i wowczas jest dfiialaniem zgodnym 2 prawem (por. Wyrok SN fi dnia 5 pafidfiiemika 2012 r., IV CSK 165/12, LEX Ne 1231327). Vt’ konsekwenoji Sad Apelacyjny przyjai, fie dziaiania fiinkcjonariuszy Urzedu Celnego W O. podjete W dniu 21 grudnia 2009 r. byly niefigodne fi prawern, W rofiumieniu art. 417 § 1 k.c., bowiem nieufiasadnione owcfiesnyrni okoliofinoéciarni sprawy, prfieprowadfienie eksperyrnentu, nie dawaio podstaw do zatrzymania rfieezy, a przeprowadfienie ezynnoéci kontrolnych nie pofiwalalo na postawienie tezy, fie automat nie spelnia Wymogow okreslonych W art. 2 ust. 2 b ustawy 0 graeh i fialdadach Wfiajenmych. Tym samym spelniona zostaia prfieslanka befiprawnoéei dziaiania prfiy Wykonywaniu Wiadzy pubiicznej. ' Co do fiasady, fiatrzymanie automatu byio zdarzeniem p0WOCil.lj€}C)rT£l sfikode. Strona powodowa fiostala pozbawiona mofiliwosci korzystania z urfiadfienia zgodnie z jego prfiefinaefieniern i ufiyskiwaliia dochodu. Wskazuje to na istnienie zwiazku przyczynowego rniedzy cfiynnoéeia podjeta pr_fiefi fLu"1kcjona1‘iusfiy, a szkoda W postaci utraty korzyéei. Nie ma znaczenia dla ustalenia przeslanki szkody podnoszona przefi Sad Okregowyokolicznoéé, fie nie jest Wiadomym czy automat bylby nadal ufiytkowany, gdyby nie zatrzymanie. Jak wynika z materialu dowodowego strona powodowa posiadaia zezwolenie na prowadzenie dzialalnoéci gospodarezej na terenie Wojewodztwa (...) oo najrnniej do dnia 24 czerwca 2010 r., a urzadzeiuie bylo stale eksploatowane. Po ustaleniu bezprawnoéci dzialania, szkodyi zwiazku przyczynowego, nalefiy przejsé do oméwienia jej wysokosei. W dniu 26 styefinia 2010 r. Wsficfiete fiostaio postepowanie przygotowaweze RKS 24/2010 0 czyn z art. 107 § 1 k.k.s. i W jego ramaeh, W tym samym dniu Urzad Celny postanowieniem ulna} przedmiotowy automat za dowéd rzeczowy W sprawie. _ Ufinanie W trakeie postepowania prfiygotowawczego urzadzenia za dowéd rzeezowy impiikuje Wniosek, fie rzecfi ta stanowi srodek dowodowy niefibedny do prawidiowego osqdzenia sprawy, powoduje obowiafiek jej fiabezpieefienia przed fimiana lub deformacja. Tego rodzaju czynnoéci organéw écigania zwiazane sa z Wypeinianiem prfiefi nie ustawowych obowiafikowi nie nosfia finamion niefigodnoéci z prawem. Takiego cha1'akte1'u [befip1"aWr1ego') nie rnofina Analiza uzasadniania zaskarżonego wyroku pozwala na wniosek, że również Sąd Okręgowy przyjął, iż działania funkcjonariuszy nosiło cechy bezprawmości, jednak odmówił udzielenia ochrony stronie powodowej oceniając, że nie miały one charakteru rażącego, a więc kwalifikowanego, naruszenia prawa. Jak Sąd Apelacyjny podniósł we wstępnej części rozważań, art. 417 k.c. wyklucza możliwość różnicowania skali czy stopnia bezprawności. Nie można wreszcie pomijać, że w chwili dokonywania czynności kontrolnych, nie została jeszcze Wydana opinia co do tego czy automat spełnia wymogi ustawowe. Opinia została wydana już po zatrzymaniu urządzenia, a zatem W dniu dokonania czynności taki dowód, uzasadniający zatrzyinanie, nie pozostawał W dyspozycji funkcjonariuszy Urzędu Ceinego W O.. Nie może też ujść z pola widzenia, że na obecnym etapie sprawy istnieją co najmniej dwie opinie specjalistów - jedna wydana przed rejestracją oraz druga po zatrzymaniu automatu, z których wynikają odmienne wnioski. Niewątpliwie wyniki eksperymentu mogły dawać asumpt do podejmowania dalszych działań Wyjaśniających przez uprawnione organy, lecz nie stanowiło to podstawy do zastosowania najdalej idącego środka zabezpieczającego. Funkcjonariusze, po przeprowadzonym eksperymencie, W przypadku powzięcia wątpliwości co do jego legalności i zgodności z ustawą, mogli zażądać wydania urządzenia w celu przeprowadzenia badania maszyny przez biegłego i wówczas, czas pozostawania- urządzenia w dyspozycji organu należałoby rozważyć jako uzasadniony okolicznościami sprawy. Podmioty' prowadzące działalność gospodarczą muszą bowiem, W interesie ochrony dobra wspólnego (np. bezpieczeństwa publicznego), ponosić ryzyko związane z legalnym wdrożeniem postępowania karnego. W takiej sytuacji czasowe pozostawanie urządzenia W dyspozycji organów ścigania należałoby uznać za uzasadnione koniecznością p1'zeprowadzenia ich ustawowych obowiązków i Wówczas jest działaniem zgodnym z prawem (por. wyrok SN z dnia 5 października 2012 r., IV CSK 165/12, LEX Ne 1231327). VV konsekwencji Sąd Apelacyjny' przyjął, że działania funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O. podjęte W dniu 21 grudnia 2009 r. były niezgodne z prawem, w rozumieniu art. 417 § 1 k.c., bowiem nieuzasadnione ówczesnymi okolicznościami sprawy, przeprowadzenie eksperymentu, nie dawało podstaw do zatrzymania rzeczy, a przeprowadzenie czynności kontrolnych nie pozwalało na postawienie tezy, że automat nie spełnia wymogów określonych W art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Tym samym spełniona została przesłanka bezprawności działania przy wykonywaniu władzy publicznej. ` Co do zasady, zatrzymanie automatu było zdarzeniem powodującyrn szkodę. Strona powodowa została pozbawiona możliwości korzystania z urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem i uzyskiwania dochodu. Wskazuje to na istnienie związku przyczynowego między czynnością podjęta przez fLmkcj0nariuszy, a szkodą w postaci utraty korzyści. Nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki szkody podnoszona przez Sąd Okręgowy okoliczność, że nie jest wiadomym czy automat byłby' nadal użytkowany, gdyby nie zatrzymanie. Jak wynika z materiału dowodowego strona powodowa posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie województwa (...) oo najmniej do dnia 24 czerwca 2010 r., a urządzenie było stale eksploatowane. Po ustaleniu bezprawności działania, szkodyí związku przyczynowego, należy przejść do omówienia jej wysokości. W dniu 26 stycznia 2010 r. wszczęte zostało postępowanie przygotowawcze RKS 24/2010 0 czyn z art. 107 § 1 k.k.s. i w jego ramach, wtym samym dniu Urząd Cehiy postanowieniem uznał przedmiotowy automat za dowód rzeczowy wsp1'awie. _ Uznanie W trakcie postępowania przygotowawczego urządzenia za dowód rzeczowy implikuje wniosek, że rzecz ta stanowi środek dowodowy niezbędny do prawidłowego osądzenia sprawy, powoduje obowiązek jej zabezpieczenia przed zmianą lub deformacją. Tego rodzaju czynności organów ścigania związane są z wypełnianiem przez nie ustawowych obowiązkówi nie noszą znamion niezgodności z prawem. Takiego charakteru (bezprawnego) nie można --- STRONA 8 --- irn przypisaé r6Wniefi Wowcfias, gdy W Wyniku zakoficfienia postepowania karnego dojdfiie do Wydania W}/'1‘Oi{11 uniewinriiajaeego [por. Wyrok SN Z dnia 5 pafidfiiernika 2012 1"., IV CSK 165/12, LEX nr 1231327]. Wi11te1'esie ochrony dobra Wspolnego jakim jest bezpiecfieiistwo i lad publiczzny wszysey musfia ponosié rjfiyko zwiazane 2 legalnym Wdrafianiern postepowania karnego. Postepowanie z dowodem. rzeczowym reguluje art. 228 k.p.k., ktory pofiwala na pozostawienie rfiecfiy 11a prfiechowanie u osoby godnej fiaufariia. Osoba ta mofie byé ta, u ktorej rzecz dotychcfias pofiostawala, 21 fiatem mogla nia byé strona powodowa (wiaéciciel rzeczy). Gdyby nawet W dniu wydania postanowienia z 26 stycfinia 2010 1'. organ procesowy podjai decyfije 0 wydaniu na przechowanie automatu stronie powodowej (a nie o pozostawieniu jej W inagazynach Izby Celnej), to i tak W okresie trwania czynnoéci prooesowych powod nie bytby uprawniony do Wprowadzenie automatu do eksploatacji i czerpania 2 niego»l<orzysci. Oddanie na prfiechowanie W rofiumieniu art. 228 k.p.k. ma na celu oddanie w posiadanie i pod piecze okreslonej osoby (podmiotu}, a nie W celu ufiytkowania rzeczy (co jest fiwiazane ze zwrotem rzeczy, a nie z oddaniem rzeczy na prfiechowanie). Taka cfiynnosé ma fia zadanie jedynie zapewnienie przechowariia rzeczy W odpowiedni sposob orafi prfiedstawienia go organom procesowym na kafide fiadanie. Wprawdzie z uzasadnienia Wyroku Sadu Najwjfisfiego z dnia 3 pafidfiierriika 2007 1'. [IV CSK 159/07, LEX nr 619643) Wynika, fie stosunku przeohowania o jakim moWa W art. 228 § 1 k.p.k. nie rnofina utofisamiaé z przechowaniem W rozumieniu art. 835 kc. i nastepnych, bowiern obie instytucje posiadaja Wiele eeeh odmiennych, jednak przedmiotem rozpatrywanej Wowczas sprawy nie by} fiakres obowiafikow prfieehowawcy. Na kwestie obowiafikow (a zatemi praW) przechowawcy Wskaza} Sad Najvtyfiszy W uehwale fi dnia 9 lutego 2007 r. (IIICZP 161/06, OSNC 2008/1/4} odwolujac sie do Wefiesniejszego orfiecfinietwa, W ramaeh ktorego prfiyjai, fie do fiakresu prfieehowania z art. 228 k.p.k. maja odpowiednie zastosowanie reguly obowiafiujaee na gruneie prawa eywilnego, tj. na podstawie art. 835 k.c. i liastepnych. Zatem odpowiednio zastosowanie ma art. 839 k.e. figodnie fi ktorym prfiechowawey nie Wolno ufiywaé rfieezy bez zgody skladajacego, chyba fie jest to koniecfine do jej zachowania W stanie niepogorszonym. W dniu 26 stycfinia 2010 r. nie fiaehodfiily podstawy do zwrotu automatu stronie poWodoWej na podstawie art. 230 k.p.k. bowiem nie byia to rfiecz fibedna dla postepoyvania. Przeciwnie, automat fiostal p1‘Z6k&ZElI1y do badaii prfiefi biegiego, ktory W maju 2010 roku Wydal opiriie W sprawie. Nalefiaio uwfiglednié, fie rowniefi po wydaniu opinii przez biegiego, nie podjeto deeyfiji o fiwrocie automatu stronie powodowej, leefi jedynie o oddaniu go na prfieehowanie spolee. Strona powodowa zarfiuca, fie Sad pierwszej instancji pominzgl orzecfienie Sadu Rejonowego W K. 11a postawie ktorego nakafiano zwrot zatrfiymanego autornatu. Nie dostrzega jednak skarfiaca, fie powolane postanowienie z dnia 31 maja 2010 r. Wydane zostalo W nastepstwie fiaskarfienia czynnosci polegajacej na zatrzymaniu automatu co nastapilo prfied Wsficfieeiern postepowania i prfied ufinaniem go za dowod rzeczowy. Wszefieeie postepowania przygotowawczego, W ramach ktorego organ procesowy by} uprawiony dokonywaé ezynnoéci zapewniajace prawidlowy prfiebieg postepowania, nie tylko, fie przerywaio zwiazek przyczynowy miedzy zdarzeniem a szkoda, ale co Wafiniejsze Vv"_Yd&I1i(;‘ postanowienia 0 uznaniu automatu za dowéd 1"/.ecZowy W fiadnyrn razie nie mofie byé uznane za bezprawne. Niewatpliwie od 26 stycznia 2010 r. Urzad Celny W O. podejmowa} czynnosci W ramach ustawowych kompetencji, ktore dodatkowo wowczas nie zostalyzakwestionowane przez strone powodowa. Od dnia 26 styefinia 2010 1'. automat finajdowai sie W dyspofiycji Urzedu Celnego, ktéry prowadzil konkretne ezynnoéci procesowe ufiasadnione etapem sprawy. Z tego typu dfiiaianiami strona powodowa musiala sie liczyé i oo najmniej Winna znosié skutki podjetyeh cfiyrmoéci procesowych.  Nalefialo rofiwafiyé takfie Watek fiwiafiany z polacfieniern spraw, Wtyrn sprawy RKS 24/10 ze sprawa Ap V Ds. 28/09 W celu ich iacfinego prowadfienia pod sygn. akt Ap V Ds. 28/09, W drodze postanowienia z dnia 11 lutego 2010 1'. (k. 190) im przypisać również Wówczas, gdy w wyniku zakończenia postępowania karnego dojdzie do wydania wyroku uniewinniającego (por. Wyrok SN z dnia 5 października 2012 r., IV CSK 165/12, LEX nr 1231327). W interesie ochrony dobra wspólnego jakim jest bezpieczeństwo i ład publiczny wszyscy muszą ponosić ryzyko związane z legalnym wdrażaniem postępowania karnego. Postępowanie z dowodem rzeczowym reguluje art. 228 k.p.k., który pozwala na pozostawienie rzeczy na przechowanie u osoby godnej zaufania. Osobą tą może być ta, u której rzecz dotychczas pozostawała, a zatem mogła nią być strona powodowa (Właściciel rzeczy). Gdyby nawet W dniu wydania postanowienia z 26 stycznia 2010 1'. organ procesowy podjął decyzję 0 wydaniu na przechowanie automatu stronie powodowej (a nie o pozostawieniu jej w magazynach Izby Celnej), to i tak w okresie trwania czynności procesowych powód nie byłby uprawniony' do wprowadzenie automatu do eksploatacji i czerpania z niego korzyści. Oddanie na przechowanie w rozumieniu art. 228 k.p.k. ma na celu oddanie W posiadanie i pod piecze określonej osoby (podmiotu), a nie w celu użytkowania rzeczy (co jest związane ze zwrotem rzeczy, a nie z oddaniem rzeczy na przechowanie). Taka czynność ma za zadanie jedynie zapewnienie przechowania rzeczy w odpowiedni sposób oraz przedstawienia go organom procesowym na każde żądanie. Wprawdzie z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 pażdziernika 2007 r. [IV CSK 159f07, LEX nr 619643) wynika, że stosunku przechowania o jakim mowa W art. 228 § 1 k.p.k. nie można utożsamiać z przechowaniem w rozumieniu art. 835 k.c. i następnych, bowiem obie instytucje posiadają wiele cech odmiennych, jednak przedmiotem rozpatrywanej wówczas sprawy' nie był zakres obowiązków przechowawcy. Na kwestię obowiązków (a zatemi praw) przechowawcy wskazał Sąd Najuyższy w uchwale z dnia 9 lutego 2007 r. (IIICZP 161/06, OSNC 2008/1/4) odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, w ramach którego przyjął, że do zakresu przechowanie z art. 228 k.p.k. mają odpowiednie zastosowanie reguły obowiązujące na gruncie prawa cywilnego, tj. na podstawie art. 835 k.c. i następnych. Zatem odpowiednio zastosowanie ma art. 839 k.c. zgodnie z którym przechowawcy nie Wolno używać rzeczy bez zgody składającego, chyba że jest to konieczne do jej zachowania W stanie niepogorszonym. W dniu 26 stycznia 2010 r. nie zachodziły podstawy do zwrotu automatu stronie powodowej na podstawie art. 230 k.p.k. bowiem nie była to rzecz zbędna dla postępowania. Przeciwnie, automat został przekazany do badań przez biegłego, który w maju 2010 roku wydał opinię w sprawie. Należało uwzględnić, że również po wydaniu opinii przez biegłego, nie podjęto decyzji o zwrocie automatu stronie powodowej, lecz jedynie o oddaniu go na przechowanie spółce. Strona powodowa zarzuca, że Sąd pierwszej instancji pominął orzeczenie Sądu Rejonowego w K. na postawie którego nakazano zwrot zatrzymanego automatu. Nie dostrzega jednak skarżąca, że powołane postanowienie z dnia 31 maja 2010 r. wydane zostalo w następstwie zaskarżenia czynności polegającej na zatrzymaniu automatu co nastąpiło przed wszczęciern postępowania i przed uznaniem go za dowód rzeczowy. Wszczęcie postępowania przygotowawczego, W ramach którego organ procesowy był uprawiony dokonywać czynności zapewniające prawidłowy przebieg postępowania, nie tylko, że przerywało związek przyczynowy między zdarzeniem a szkodą, ałe co Ważniejsze wydanie postanowienia 0 uznaniu automatu za dowód rzeczowy W żadnym razie nie może być uznane za bezprawne. Niewątpliwie od 26 stycznia 2010 r. Urząd Celny W O. podejmował czynności w ramach ustawowych kompetencji, które dodatkowo wówczas nie zostałyzakwestionowane przez stronę powodowa. Od dnia 26 stycznia 2010 r. automat znajdował się W dyspozycji Urzędu Celnego, który prowadził konkretne czynności procesowe uzasadnione etapem sprawy. Z tego typu działaniami strona powodowa musiala się liczyć i oo najmniej winna znosić skutki podjętych czynności procesowych. ‹ Należało rozważyć także wątek związany z połączeniem spraw, wtym sprawy RKS 24/10 ze sprawą Ap V Ds. 28/09 w celu ich łącznego prowadzenia pod sygn. akt Ap V Ds. 28/09, W drodze postanowienia z dnia 11 lutego 2010 r. (k. 190) --- STRONA 9 --- Po poiacfieniu spraw Prokuratura Apelaejjna W B. nadzorowaia postepowanie. Wynilca to choéby z podstawy prawnej powolanej W postanowieniu Z dnia 11 lutego 2010 r., tj. art. 326 § 3 pkt 3 i 4 k.p.k., a Wiee prfiepisu odnosfiacego sie do kwestii nadfioru prokuratora nad postepowaniem, ktorego prokurator sam nie prowadfii. Ofinaefia to, fie Urzad Celny W 0., po dacie wydania postanovxienia o polacfieniu, nadal mogt podejmowaé Wlasne cfiyiinoéei procesowe, byi dysponentem zgromadzonych dowodow. Tym sarnym utracone korzyéci stanowiace szkode, naprawienia ktorej mofie skutecznie domagaé sie strona powodowa, obejmuja okres od dnia 21 grudnia 2009 r. do dnia 26 stycznia 2010 r. Szkoda W postaci utraoonych korzysci nie jest abstrakcyjna, a jedynie hipotetyczna, co oznacza, fie winna byé liqfiona p1'zyw"ykorzystaniu danych co do wysokoéci dochodu dotychczas uzyskiwanego przez poszkodowanego. Do obliefienia dochodu zbedne byto prfieprowadfianie dowodu z opinii bieglego. Sposéb obliczenia nie wymagai bowiem wiadomoéci specjalnych. Automat by} Wcfieéniej eksploatowany, a strona powodowa Ziofiyta dokumentacje finansowq pozwalajaca na ustalenie W jakiej Wysokosei przynosil prfij"chod oraz jakie strona powodowa ponosita koszty zwiafiane z jego eksploataeja. Wysokoéé tych dochodow Wilma byé ustalona przy uwzglednianiujak najdtufisfiego okresu eksploatowania urfiadfieriia poprfiedfiajaeego Wyfiueie stroriy powodowej z posiadania rzeczy. Stad tefi, zdaniern Sadu Apelacyjnego, Wymierny dla sprawy jest okres roku, a nie 9 miesieey, jak ehciata strona pozwana. Z prfiedlofionyeh dokurnentow Wyriika, fie W okresie od stycznia do grudnia 2009 roku przyehod z autornatu Wyniosi 312.474,50 fii, co dfiiennie daje 880 Z1. Te kwote nalefiy pomniejszyé o 40% z i'_YiU.t11 cfiynsfiu dfiierfiawnego. Wprawdfiie Z protokoiu prfiesiuchania M. P. (wtasciciela kawiarni (.. .)) sporzadfionego W sprawie RKS 24/2010 Wynika, fie W trakeie Wykonywania umowy dfiierfiawy strony zmienily Wysokosé czynsfiu na 50%, lecfi fiefinania swiadkow Zlofione W innej sprawie nie moga byé podstawa ustaleii faktycznyeh pray rofistrzyganiu prfiedniiotowego sporu. Dla Wykafiania cfiy dosfilo do firniany W3'sokosei czynsfiu strona pozwana V\FiI1I1£l. Wnioskowaé o prfieprowadfienie dowodu fi fiefinafi swiadka prfied sadem orzekajaeym, figodnie z fiasada bezposredniosci. Protokoifi prfiestuehania W innej sprawie nie ma Waloru dowodu plfieprowadfionego bezpoérednio przed sadem orfiekajacym, a figodnie fi art. 235 § 1 k.p.c. postepowanie doWodoWe odbywa sie przed tym Wlaénie sadem. Zatem kwote 880 fit nalefiaio ponmiejszyf: o 40% czynszu, tj. 352 fil, co daje 528 fit dfiiennie. Okres od 21 grudnia 2009 r. do 26 stycznia 2010 1:, to 3'7 dni, przez co ilocfiyri tej licfiby i dfiiennego fiysku stanowi kwote 19.536 fit, ktora nalefiato pomniejszyé 0 Zryezaltowany podatek za miesiae styczeri W Wysokosci 2.000 fil.  Ostatecfiznie rofinica daje kwote 17.536 Z1, ktéra podiegala zasqdzeniu. Zgodnie Z art. 455 k.c. W zw. Z art. 481 § 1 i 2 k.e. odsetki ustawowe nalefine sa od dnia 2.10.2012 r. Strona poWodoWa pismeln z dnia 21 Wrzeénia 2012 1'. Wezwala strone pozwanq do fiaplaty odszkodowania do dnia 28 Wrfieénia 2012 1'. (k. 55). D0 wezwania do zaplaty strona powodowa dolaczyla jedynie dowéd nadania korespondencji (k. 56), ale brak jest dowodu potwierdzajacego, fie zostaia doreczona przed terminem zapiaty. Niewatpliwie wezwanie dotario do rak adresata W dniu 1.10.2012 r., kiedy Naczelnik Urzedu Celnego W O. sporzadzi} odpovdedz‘. Zatem najpofiniej W tyrn dniu zobowiafiany mogi uregulowaé nalefinoéé. Z tego Wzgledu odsetki ustawowe zasadzone fiostaty od d11ia 2 pafidziernika 2012 r. Z tych przycfiyn 2 mocy art. 386 § 1 kpe Wyrok fiostat zmieniony poprzez czesciowe uwfiglednienie powodztwa jak W sentencji. Zrnianie podlega rofistrzygniecie o kosztach proeesu na ktére sldadaja sie Wynagrodzenia dwoch pehiornoenikéw 14.417 fil orafi oplata od pofiwu 11.420 Z1. Lacfinie 25.837 zl, z czego powodka poniosla 18.637 21, a stro_na pozwana Po połączeniu spraw Prokuratura Apelacyjna w B. nadzorowała postępowanie. Wynika to choćby z podstawy prawnej powołanej w postanowieniu z dnia 11 lutego 2010 r., tj. art. 326 § 3 pkt 3 i 4 k.p.k., a więc przepisu odnoszącego się do kwestii nadzoru prokuratora nad postępowaniem, którego prokurator sam nie prowadzi. Oznacza to, że Urząd Celny W O., po dacie wydania postanowienia o połączeniu, nadal mógł podejmować własne czynności procesowe, był dysponentem zgromadzonych dowodów. Tym samym utracone korzyści stanowiące szkodę, naprawienia której może skutecznie domagać się strona powodowa, obejmują okres od dnia 21 grudnia 2009 r. do dnia 26 stycznia 2010 r. Szkoda w postaci utraconych korzyści nie jest abstrakcyjna, a jedynie hipotetyczna, co oznacza, że winna być liczona przy wykorzystaniu danych co do wysokości dochodu dotychczas uzyskiwanego przez poszkodowanego. Do obliczenia dochodu zbędne było przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego. Sposób obliczenia nie wymagał bowiem wiadomości specjalnych. Automat był wcześniej eksploatowany, a strona powodowa złożyła dokumentację finansową pozwalającą na ustalenie w jakiej wysokości przynosił przychód oraz jakie strona powodowa ponosiła koszty związane z jego eksploatacja. Wysokość tych dochodów winna być ustalona przy uwzgłędnianiujak najdłuższego okresu ekspłoatowania urządzenia poprzedzającego wyzucie strony powodowej z posiadania rzeczy. Stąd też, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wyniierny dla sprawy jest okres roku, a nie 9 miesięcy, jak chciała strona pozwana. Z przedłożonych dokumentów wynika, że w okresie od stycznia do grudnia 2009 roku przychód z automatu wyniósł 312.474,50 zi, co dziennie daje 880 zł. Tę kwotę należy pomniejszyć o 40% z tytułu czynszu dzierżawnego. Wprawdzie z protokołu przesłuchania M. P. (właściciela kawiarni (.. .)) sporządzonego w sprawie RKS 24/2010 wynika, że w trakcie wykonywania umowy dzierżawy strony zmieniły wysokość czynszu na 50%, lecz zeznania świadków złożone w innej sprawie nie mogą być podstawą ustaleń faktycznych przy rozstrzyganiu przedmiotowego sporu. Dla wykazania czy doszło do zmiany wysokości czynszu strona pozwana winna wnioskować o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka przed sądem orzekającym, zgodnie z zasadą bezpośredniości. Protokółz przesłuchania w innej sprawie nie ma waloru dowodu p1'zeprowadzonego bezpośrednio przed sądem orzekającym, a zgodnie z art. 235 § 1 k.p.c. postępowanie dowodowe odbywa się przed tym właśnie sądem. Zatem kwotę 880 zł należało pomniejszyć o 40% czynszu, tj. 352 zł, co daje 528 zł dziennie. Okres od 21 grudnia 2009 r. do 26 stycznia 2010 r., to 37 dni, przez co iloczyn tej liczby i dziennego zysku stanowi kwotę 19.536 zł, którą należało pomniejszyć 0 zryczałtowany podatek za miesiąc styczeń w wysokości 2.000 zł. - Ostatecznie różnica daje kwotę 17.536 zł, która podlegała zasądzeniu. Zgodnie z art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § li 2 k.c. odsetki ustawowe należne są od dnia 2.10.2012 r. Strona powodowa pismem z dnia 21 września 2012 r. wezwała stronę pozwaną do zapłaty odszkodowania do dnia 28 września 2012 r. Ĺk. 55). Do wezwania do zapłaty strona powodowa dołączyła jedynie dowód nadania korespondencji (k. 56), ale brak jest dowodu potw¬ierdzającego, że została doręczona przed terminem zapłaty. Niewątpliwie wezwanie dotarło do rąk adresata W dniu 1.10.2012 r., kiedy Naczehiik Urzędu Celnego w O. sporządził odpowiedź. Zatem najpóźniej w tym dniu zobowiązany mógł uregulować należność. Z tego względu odsetki ustawowe zasądzone zostały od dnia 2 października 2012 r. Z tych przyczyn z mocy art. 386 § 1 kpc wyrok został zmieniony poprzez częściowe uwzględnienie powództwa jak w sentencji. Zmianie podlega rozstrzygnięcie o kosztach procesu na które składają się wynagrodzenia dwóch pełnomocników 14.417 zł oraz opłata od pozwu 11.420 zł. Łącznie 25.837 zł, z czego powódka poniosła 18.637 zł, a strona pozwana --- STRONA 10 --- 7.200 2.1. Powodztwo fiostato uwfiglednione W8%, przez co powodka ponosi 92 % kosfitow, cfiyli 23.770 fil, a to ofinacm, fie fi mocy art. 100 fid. 1 kpe, jest fiobowiazana do Zwrotu stronie pofiwanej 5.133 fit (23.770  18.637]. Kosfity postepowania apelacyjnego Wyniosty 9.711 zl (2.700 X 2 + 4.311) z cfiego powodka poniosta 7.011 zl, a strona pofiwana 2.700 fil. Apelacja fiostata uwzgledniona W 20%, przez co strona poWodoWa pokrywa 80 % kosfitow, co stanowi 7.768 fit, a to skutkuje zasadzeniem na rzeez strony pozwanej rofinioy W Wysokosci 757 fil. be 7.200 zł. Powództwo zostało uwzględnione w8%, przez co powódka ponosi 92 % kosztów, czyli 23.770 zł, a to oznacza, że z mocy art. 100 zd. 1 kpc, jest zobowiązana do zwrotu stronie pozwanej 5.133 zł (23.770 - 18.637). Koszty postępowania apelacyjnego wyniosły 9.711 zł (2.700 X 2 + 4.311) z czego powódka poniosła 7.011 zł, a strona pozwana 2.700 zl. Apelacja została uwzględniona w 20%, przez co strona powodowa pokrywa 80 % kosztów, co stanowi 7.768 zł, a to skutkuje zasądzeníem na rzecz strony pozwanej różnicy w wysokości 757 zl. bp